Resumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.




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títuloResumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.
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Id. Cendoj: 28079130032015100162

ECLI: ES:TS:2015:2397

ROJ: STS  2397/2015

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 3

Nº de Resolución:

Fecha de Resolución: 22/05/2015

Nº de Recurso: 2449/2013

Jurisdicción: Contencioso

Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA, SANCIÓN. SEGURO DECENAL DE DAÑOS A LA EDIFICACIÓN. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA EN EL RECURSO DE CASACIÓN COMO AMICUS CURIAE. HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN Y ESTIMACIÓN EN PARTE DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Idioma:

Español



SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil quince.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 2449/2013 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 877/2009 . Se han personado en las actuaciones como parte recurrida las entidades SWISS REINSURANCE COMPANY y SWISS REINSURANCE EUROPA, S.A. Sucursal en España, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado. También ha intervenido la COMISIÓN EUROPEA en calidad de amicus curiae.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2013 (recurso nº 877/2009 ) en la que se acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Swiss Reinsurance Company y Swiss Re Europe S.A., Sucursal en España, contra el acuerdo la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a la entidad Swiss Reinsurance sanción de multa por importe de 22.641.000 euros como responsable de prácticas infracción del artículo 81.1.a/ del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 1.1.a/ de la Ley 16/1089, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .
La referida sentencia fue "completada" por auto de la Sala de instancia de 6 de junio de 2013 en el que se declara el derecho de la recurrente al reembolso de los gasto del aval prestado en su día para obtener la suspensión cautelar del importe de la multa. Y contra este auto se dirige también el recurso de casación (específicamente, el motivo de casación tercero).
SEGUNDO.- El fundamento 2 de la referida sentencia extrae de la resolución sancionadora impugnada los siguientes hechos y datos relevantes:
<< (...) 2. La Resolución administrativa impugnada contiene un apartado de "HECHOS PROBADOS" en el que se recogen los hechos en los que se sustenta la imputación de la actora (y de las demás sancionadas); ello no obstante, comienza describiendo cada una de las compañías interesadas (páginas 7 a 12), para continuar con la referencia al mercado de seguro de daños a la edificación y su reaseguro en España y, más concretamente, haciendo referencia al seguro de daños a la edificación ( artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación ), a las características del Seguro Decenal obligatorio de daños a la edificación, fecha en que entró en vigor la LOE (disposición adicional 2 ª), y a diversas disposiciones más, continuando haciendo un análisis de las diversas disposiciones del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004); sigue analizando la evolución del mercado de seguro de daños a la edificación, la oferta en el mercado de seguros de daños a la edificación, el reaseguro del seguro de daños a la edificación, la estructura y evolución del mercado de reaseguro del seguro de daños a la edificación en España y es ya en la página 23 cuando encontramos la referencia propiamente dicha a los hechos (apartados 4 a 39), cuya síntesis, y a modo de conclusión, sin embargo se contiene, de forma también heterodoxa en los " FUNDAMENTOS DE DERECHO " (página 40 de la Resolución) donde podemos leer:
"Primero.- Normativa aplicable
A modo de conclusión del relato de los hechos que se consideran acreditados en el PCH, en la PR la DI considera que "Ha quedado acreditado que las aseguradoras ASEFA y MAPFRE EMPRESAS y las reaseguradotas SUIZA, SCOR y MÜNCHENER adoptaron en 2001 un acuerdo para la fijación de unos precios mínimos (tasas mínimas, primas mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido mínimos) en el seguro de daños a la edificación.
Los términos del acuerdo quedaron recogidos en el documento denominado "medias correctoras SDD" y posteriormente fueron traspasados a las guías o manuales de suscripción y tarificación que utilizaron las aseguradoras para rarificar los riesgos, tanto las que se han participado en el acuerdo (ASEFA, MAPFRE EMPRESAS y CASER) como otras aseguradoras (MUSSAT, SABADELL ASEGURADORA, CATALANA OCCIDENTE, VITALICIO...) obligadas por los reaseguradotes.
Los precios mínimos acordados por el cártel comenzaron a aplicarse en 2002 y fueron impuestos, principalmente a través de los contratos de reaseguro, a las demás aseguradoras que ofrecían ese seguro en España. A este respecto hay que precisar que fueron las reaseguradotas (SUIZA, SCOR y MÜNCHENER) las que efectivamente pudieron imponer los precios mínimos a las cedentes a través de sus contratos. Sin embargo, en el acuerdo para imponerlos y en la adopción de medidas para lograr su cumplimiento, intervino también de forma decisiva ASEFA.
Además, el cumplimiento de lo acordado fue objeto de una estrecha vigilancia no sólo por la parte de las cinco entidades inicialmente participantes en el cártel, sino también por parte de CASER. Destaca, en particular, su reacción ante la decisión de la aseguradora MUSAAT de rebajar sus tarifas por debajo de las mínimas pactadas.
MAPFRE RE no participó en las reuniones de 2001 ni de 2002 donde se diseñaron los acuerdos. Sin embargo, sí tuvo conocimiento de los mismos, dado que recibió información de MAPFRE EMPRESAS sobre ofertas detectadas a precios inferiores a los mínimos y participó en su aplicación al actuar como reasegurador de MAPFRE EMPRESAS y de otras entidades ajenas al Grupo MAPFRE, retroceder las primas y el riesgo asumido a SUIZA, SCOR y MÜNCHENER mediante contratos sujetos a las normas técnicas acordadas entre la cedente y el retrocesionario líder y colaborar en la vigilancia del cumplimiento de las tasas pactadas."
En definitiva, los hechos relevantes son los siguientes:
- La celebración de un acuerdo de precios mínimos para el SDD, celebrado en diciembre de 2001 y formalizado en el documento "Medidas Correctoras SDD-2002" . Según la Resolución, y como luego veremos, un conjunto de contactos que se produjeron en 2001 habría conducido a la celebración de ese supuesto acuerdo entre dos aseguradoras (ASEFA y MAPFRE) y tres reaseguradoras (la hoy actora, además de SCOR y SUIZA).
- La puesta en práctica de un acuerdo de precios mínimos, a través de las guías y manuales de suscripción y tarificación adjuntados por las reaseguradoras a los contratos de reaseguro, en los que, de manera uniforme y homogénea -según la Resolución- se habrían recogido esos "precios mínimos" pactados por los miembros del cartel.
- La adopción de medidas de vigilancia del referido acuerdo desde el año 2002 hasta el año 2007>>.
Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento tercero de la sentencia del siguiente modo:
<< (...) 3. Los motivos alegados por la recurrente en la demanda son, en síntesis, los que a renglón seguido se relacionan:
- Caducidad del expediente sancionador.
- Nulidad de la Resolución por vulneración de las garantías del procedimiento.
- Prescripción.
- Inexistencia de la infracción. SWISS no ha participado en ningún acuerdo ni cártel para la fijación de precios mínimos.
Y, en el supuesto en que se entendiera que sí ha existido un acuerdo, éste estaría amparado por los artículos 1.3 de la LDC de 1989 y 81.3 del TCE (actualmente, artículo 101.3 TFUE ).
- Por último, y con carácter estrictamente subsidiario, falta de proporcionalidad de la sanción>>.
En consonancia con esos argumentos de impugnación, en el suplico de la demanda se formulaba las siguientes pretensiones
<< (...) SUPLICO, que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntos y por devuelto el expediente administrativo entregado, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por presentada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:
1. Declare que no es conforme a Derecho y anule la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, dictada en el expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal, en cuya virtud se sanciona a mis representadas con multa de veintidós millones seiscientos cuarenta y un mil (22.641.000) euros.
2. Subsidiariamente respecto de lo pretendido en el número 1 anterior, modifique la Resolución recurrida, declarando que no corresponde imponer sanción alguna a mis representadas.
3. Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1 y 2 precedentes, modifique la Resolución recurrida, declarando que procede reducir el importe de la sanción a 901.518,16 euros.
4. Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1, 2 y 3 anteriores, modifique la Resolución recurrida, declarando que procede reducir el importe de la sanción a 1.286.934,29 euros.
5. Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1, 2, 3 y 4 anteriores, modifique la Resolución recurrida, declarando:
(a) En el supuesto de que se estimen los motivos esgrimidos en el Fundamento de Derecho Octavo, apartado A, que procede por ello reducir el importe de la sanción en un 15% por cada uno de los motivos señalados en dicho apartado;
(b) En el supuesto de que se estimen los motivos esgrimidos en el Fundamento de Derecho Octavo, apartado C, que procede por ello reducir el importe de la sanción en 1.078.000 euros, reducción que, en el caso contemplado en la letra a) anterior, sería adicional a la señalada en la misma.
6. En todo caso, declare el derecho de mis representadas a la devolución de los gastos derivados del cumplimiento de lo previsto en la parte dispositiva de la Resolución recurrida -incluidos los derivados del aval constituido en garantía del pago de la sanción en virtud del Auto de esa Sala de 22 de febrero de 2010 y los de publicación de la Resolución, con los intereses correspondientes y condene a la Administración a su abono.
7. En todo caso, condene a la Administración a publicar a su costa el fallo de la Sentencia estimatoria que se dicte, en el plazo de dos meses desde que dicha Sentencia sea dictada>>.
La estimación del recurso contencioso-administrativo se sustenta en las razones que se exponen en los fundamentos 7, 8 y 9 de la sentencia, de los que extraemos los siguientes fragmentos:
<< (...) 7. [...] Como resulta del expediente administrativo, y es parcialmente admitido por la Administración demandada, existían razones que justificaban, en las fechas en que tuvieron lugar las reuniones entre las empresas expedientadas, los intercambios de información sobre el seguro decenal:
- La nueva instauración del seguro decenal en la ley de ordenación de la edificación entro en vigor el día 6 de mayo del año 2000.
- La experiencia previa sobre lo ocurrido en Francia como consecuencia de la constatada infratarificación.
- La especial estructura del negocio asegurador y la exigencia, en un seguro de las características del litigioso, de suscribir un contrato de reaseguro.
- La interrelación entre los contratos de seguro y los de reaseguro.
- Las diferencias entre las distintas modalidades de reaseguro.
La Resolución impugnada funda su calificación de práctica restrictiva de la competencia en la conjunción de las siguientes actuaciones: primero , la elaboración del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" que, a su juicio, constituye un acuerdo de fijación de precios mínimos suscrito en 2001, que califica de anticompetitivo en cuanto contrario, por su objeto, al artículo 1 de la LDC ; segundo , la aplicación en las medidas de tarificación y suscripción por las entidades sancionadas de las condiciones resultantes de los acuerdos plasmados en el citado documento "Medidas Correctoras SDD-2002" ; tercero , el control del cumplimiento del acuerdo para la adopción de medidas frente a los firmantes del mismo que se apartasen de lo pactado; y cuarto , la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores del acuerdo anticompetitivo en cuestión.
Ahora bien, la realidad de los hechos probados, no permite extraer las conclusiones que desprende la Resolución de la CNC:
-Respecto del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" cabe sostener lo siguiente:
1) No reúne en sí mismo los elementos precisos para ser calificado como acuerdo de voluntades, sino que lo único que queda acreditado es que constituyó una propuesta formulada por ASEFA a sus reaseguradoras (lo que describe la Resolución es el traslado por parte de ASEFA de una propuesta a las reaseguradoras de su cuadro -SUIZA y SCOR-, así como MAPFRE y las reaseguradoras de su cuadro -SUIZA, SCOR y MUNICH RE-) que, como luego se expondrá, no llegó a ser aplicado de forma unánime por las aseguradoras y reaseguradoras sancionadas. 2) También resulta del contenido del citado documento, y ello no se niega por la Resolución impugnada, que el objeto del mismo era la búsqueda de criterios para el correcto cálculo de la prima de riesgo ( así se alude a ello por los intervinientes como "cuestiones técnicas" , empleando expresiones tales como "tasa de primas...para evitar el infraseguro" o "Tasas mínimas aplicables a riesgos normales" :Hecho Probado Séptimo de la Resolución), no la fijación de las primas comerciales, que es lo que propiamente constituye el precio del seguro; los "acuerdos" versarían, no sobre la prima comercial, sino sobre el "coste" puramente objetivo del producto y no sobre el importe de los descuentos y/o recargos adicionales a los clientes, ni tampoco sobre las comisiones que las reaseguradoras abonarían a las aseguradoras, elementos todos ellos que son fundamentales en la fijación del precio del seguro pues, en definitiva, son los que determinan la prima comercial y afectan a la competencia. 3) La razón de estos contactos e intercambio de criterios (que no acuerdo) era evitar el riesgo de infraseguro en un Seguro Decenal de nueva implantación legal con carácter obligatorio y con una reciente experiencia negativa en el precedente inmediato internacional que, sobre la base de ese contraste de intercambio de pareceres sobre las condiciones técnicas mínimas de cobertura de los riesgos buscaban asegurar que se cubriera el coste de los siniestros de los riesgos que se cederían en el marco de los contratos de reaseguro proporcional obligatorio.
- En lo concerniente a la aplicación de los acuerdos plasmados en el documento "Medidas Correctoras SDD-2002" en las guías de tarificación y suscripción y, aun dejando aparte que, como acaba de razonarse, no queda probado que existiera ese hipotético acuerdo de precios mínimos, lo cierto es que la propia Resolución impugnada reconoce que no existió homogeneidad de condiciones y que las "tasas mínimas" funcionaban como referencia para establecer la prima de riesgo y no la prima comercial: Así, contradictoriamente con el mantenimiento de la existencia de un cártel, que habría supuestamente trasladado a las guías de tarificación que acompaña a los contratos de seguro unos precios mínimos, reconoce paladinamente que las tasas adicionales no coinciden y, sobre todo, que algunas compañías "aplican recargos o descuentos en función del tipo de suelo, pendiente, nivel freático, cimentación, tipo de estructura, etc." , añadiendo que esos "recargos o descuentos no formaron parte de los acuerdos".
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