Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina srl y otro s/ Daños y Perjuicios






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2010 – Año del Bicentenario

Expte. Nº 99.620/2006 “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75.-
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daños y Perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Ana María Brilla de Serrat y Diego C. Sánchez.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) Vienen estos autos a esta Sala, a fin de entender respecto de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada a fs. 1935/1951, que hizo lugar a la demanda promovida por Virginia Da Cunha y condenó a Google Inc. y a Yahoo de Argentina S.R.L.-
II) Las apelaciones:

La sentencia fue apelada por la actora a fs. 1953, por la codemandada Yahoo Argentina S.R.L. a fs. 1962 y por la codemandada Google Inc. a fs. 1967, recursos concedidos libremente a fs. 1954, 1965 vta. y 1970 vta., respectivamente.-

Asimismo, los profesionales intervinientes, abogados, mediador, peritos y consultores técnicos, apelaron los honorarios que les fueran regulados.-
III) Los antecedentes:

La accionante Virginia Da Cunha promovió demanda por derecho propio contra Yahoo de Argentina S.R.L. y Google Inc. por la suma de $200.000 en concepto de daño moral y material solicitando además se condenara a las demandadas al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y de su nombre y a su eliminación de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y sus vinculaciones con dichos sitios y actividades.-

Señaló que se desempeña como modelo, cantante y actriz, habiendo tomado conocimiento de la aparición de su fotografía y de su nombre en distintas páginas web de dudosa reputación y comprobado que incluyendo su nombre en el campo de búsqueda de las accionadas o de búsqueda por imágenes, sus fotografías, nombre e imagen eran utilizados sin autorización o consentimiento e indebidamente en sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades vinculadas al tráfico de sexo.-

Fundó su reclamo en la circunstancia de haber visto avasallados sus derechos personalísimos a su imagen, su honor, su nombre y a su intimidad, y en su uso no autorizado, ofreciendo prueba y solicitando se hiciera lugar a la demanda promovida.-

Las demandadas al contestar el traslado que les fuera conferido, negaron la responsabilidad que se les imputara, explicaron las características de la actividad que desarrollan, impugnaron los daños y montos reclamados y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.-
IV) El pronunciamiento apelado:

La juez de primera instancia en su pronunciamiento de fs. 1935/1951 hizo lugar a la demanda promovida y condenó a Google Inc. y a Yahoo de Argentina S.R.L. a abonar a la actora la suma de cien mil pesos ($100.000), cada una cincuenta mil pesos ($ 50.000) en concepto de daño moral, con más sus intereses calculados a partir de la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco Central de la República Argentina, de conformidad al fallo plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios”, en el plazo de diez días, y las costas del juicio, disponiendo asimismo la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de Yahoo de Argentina S.R.L., de Google Inc. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contuvieran el nombre, imagen y fotografías de la actora.-
V) Los agravios:

    Las quejas contra la sentencia se han esbozado en extensísimos escritos presentados por la parte actora a fs. 1998/2110, por Google Inc. a fs. 2026/2048 y por Yahoo! de Argentina S.R.L. a fs. 2049/2114, las que fueran contestadas también con sendas presentaciones a fs. 2118/2136, 2138/2213, 2214/2224, y que trataré de resumir de la manera más clara y concisa posible.-

La parte actora se agravia en tanto la “a quo” desestima el reclamo efectuado en concepto de daño material por la utilización no autorizada de su imagen, alegando que mientras para ella ha significado una pérdida de ganancias, para las demandadas ha existido un enriquecimiento injusto atento que su utilización ha configurado un uso comercial o con fines económicos.-

La accionada Google Inc. se queja con fundamento en que la sentenciante no ha aplicado a los hechos demostrados en autos los preceptos generales que gobiernan la responsabilidad civil, ha efectuado un análisis equivocado de los presupuestos que configuran el daño resarcible (existencia de ilicitud en el obrar de Google, relación de causalidad entre los hechos y su obrar, el factor de atribución y la existencia del daño), se ha equivocado en asimilar a los buscadores de Internet a los medios de prensa, ha impuesto una carga de cumplimiento imposible, violando las normas que prohíben la censura previa e impuesto las costas a su parte sin perjuicio de haber rechazado la mitad de las pretensiones de la parte actora.-

Por último, la codemandada Yahoo! de Argentina S.R.L. se agravia en tanto sostiene haber sido condenada por el único hecho de brindar información acerca de la existencia de páginas de internet, cuando los hechos han sido perpetrados por terceros respecto de los cuales no tiene ningún tipo de control y contra quienes la actora dispone de las correspondientes acciones legales.-
VI) La solución:

1) En primer término, quiero dejar aclarado que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia pasa decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

2) En segundo término, considero que debo tener en consideración al resolver la cuestión traída a conocimiento de esta Alzada que nos encontramos ante la presencia de una problemática novedosa, pues el avance que en las últimas décadas ha tenido la alta tecnología, y en este caso el impacto que ha producido la tecnología de la información, con la aparición de Internet, no puede sin lugar a equivocación alguna, desconocerse.-

Y, en este aspecto, no puedo sino detenerme a meditar si no habrá sido este impacto similar al que produjo en siglos anteriores la revolución industrial, la aparición de la imprenta, o el telégrafo, y todos los inventos que cada vez con mayor frecuencia revolucionaron al mundo, día a día más ávido de información y que, aún con todas sus desventajas, en cualquiera de los casos, no fueron sino signo de progreso y de mayor bienestar y calidad de vida para la población toda.-

3) En tercer lugar también es mi intención dejar perfectamente clarificado, aún cuando no dudo que quienes aquí revisten el carácter de partes no lo desconocen, o por lo menos no lo ignoran quienes los representan o patrocinan en carácter de profesionales del derecho, cual es la función o el rol de esta magistrada.-

No se trata de manera alguna de escribir una obra de doctrina, de enseñar o dar clases de derecho, o de tecnología o de historia acerca del avance de los medios de difusión de la información. Los especialistas en tales temas son los que en su caso deberán dedicarse a ello y de seguro lo harán con mayor idoneidad. Para ello se ha efectuado en autos una experticia informática.-

Tampoco me interesa dictar una sentencia plagada de frases y citas grandilocuentes en las cuales probablemente ninguna de las partes reparará y así obtener comentarios elogiosos o críticas censurables por los conceptos que aquí pudiera llegar a exponer (aunque ninguna duda me cabe de que no me veré privada de tal mérito y que de ello seré pasible, tal como aconteciera con la sentencia de la juez de grado que aquí fuera recurrida o con algún otro pronunciamiento de algún magistrado quien también debiera entender en tema similar, ello probablemente por estar referida la cuestión debatida en este litigio, como ya adelantara, a un tema novedoso para nuestro derecho), máxime cuando además por integrar un Tribunal de Alzada mi participación o actuación se verá constreñida exclusivamente a los agravios presentados por las partes.-

Cabe señalar que el Código Procesal en el art. 34 inc. 4° impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de sus sentencias “el principio de congruencia” y en el art. 163, inc. 6 establece que la sentencia definitiva debe contener la “decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio…” CNFed. Cont. Adm. Sala II, 23/6/95, LL 1996-B-742). Es decir que, si bien es cierto que el juez puede omitir analizar los argumentos de las partes que a su juicio no sean decisivos, no puede otorgar más de lo que el actor pidió -ultra petitio- ni dar una cosa distinta de la pedida, modificando las pretensiones formuladas por las partes -extra petitum-. La incongruencia constituye falta de adecuación lógica entre las pretensiones y defensas de las partes y la parte dispositiva de la sentencia. Dicha conformidad lógica es ineludible en vista al respecto de principios sustanciales del juicio concernientes a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, pues la litis fija los límites de las facultades decisorias del tribunal que la ha dictado. (CNCom. Sala E, 25/10/88, Lexis, n° 11/45640, CSJN, 7/9/93 CSJN Fallos, 316-1977) (Elena I. Highton, Beatriz A. Areán “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, en igual sentido Morello Augusto M. “La eficacia del proceso” ed. Hammurabi, cap. 32, pág. 365).-

Sólo quiero transcribir un párrafo que en su “Estudio Introductorio” al Discurso preliminar al Código Civil Francés, escribiera Jorge Horacio Alterini: “Sobre la relación funcional entre el legislador y el juez, el Discurso Preliminar apunto que es: “…afortunado que la necesidad del juez de instruirse, de indagar, de profundizar las cuestiones que se le presentan, no le permitan jamás olvidar que si las cosas son arbitrarias para su razón, no hay asunto que esté sometido puramente a su capricho o a su voluntad”. Dice, luego, que a diferencia de la materia criminal, en materia civil: “…es menester una jurisprudencia, porque es imposible reglar todos los objetos civiles mediante leyes, y es necesario terminar, entre particulares, debates que no se podrían dejar sin decisión sin forzar a cada ciudadano a transformarse en juez en su propia causa, y sin olvidar que la justicia es la primera deuda de la soberanía”.

“No puedo menos que poner de relieve el máximo valor que asume el imponer al poder soberano el deber de realizar la justicia, al declarar hasta con solemnidad, que no se debe olvidar…que la justicia es la primera deuda de la soberanía”.-

“Páginas después retoma la cuestión de la jurisprudencia y de la legislación y destaca:”…abandonamos a la jurisprudencia los casos raros y extraordinarios que no tenían cabida en el plan de una legislación razonable, los detalles demasiado variables y demasiado controvertidos que no deben ocupar a legislador, y todos los objetos que se esfuerce inútilmente en prever, o que una previsión precipitada no podría definir sin riesgos. Le corresponde a la experiencia llenar los vacíos que nosotros dejamos”.-

“Sobre la conexión de las funciones legislativas y judiciales, el enfoque del Discurso Preliminar es correlativo de lúcidos planteamientos de Santo Tomás de Aquino”.-

“Santo Tomás, que tiene en claro cuán augusta es la función del juez, pues hace suya la expresión de Aristóteles de que es la “justicia viviente” y llega a decir que “debe considerarse como un ministro de Dios”, no desconoce la importancia de las leyes humanas. Por de pronto, hace suyo el criterio de Aristóteles acerca de que “mejor es ordenar todo según la ley, que dejarlo al arbitrio del juez”. Y para fundamentar su posición, puntualiza: Y esto por tres razones, primero porque es más fácil encontrar unos pocos verdaderamente sabios que sean suficientes para establecer buenas leyes, que muchos más que serían necesarios para aplicar los principios a cada caso particular. Segundo, porque quienes establecen las leyes pueden pensar por largo tiempo lo que ha de mantenerse en ellas, en cambio quienes juzgan de hechos singulares han de hacerlo de momento, según se ven presentando éstos; y es más fácil que el hombre encuentre lo que debe de hacerse al considerar muchos casos, que no al tener en cuenta sólo alguno particular. Y tercero, porque los legisladores juzgan más universalmente y previendo el futuro; pero los jueces juzgan de casos presentes, y por lo mismo pueden dejarse llevar por el amor o por el odio, o por algún interés, y por estos motivos puede viciarse el juicio. Así, pues como la justicia viva de los jueces no es tan común, y porque es tan flexible, era necesario que, en todo lo posible, las leyes determinaran lo que había de juzgarse y por lo mismo que se redujera al mínimo lo que podía dejarse al arbitrio de los hombres” (L.L. Homenaje al Bicentenario del Código Civil Francés, pág. XXI).-

En consecuencia, trataré de dar solución al conflicto atendiendo en su caso a las quejas expuestas por cada una de las partes de la manera que más clara, concreta y sencillamente pueda efectuarlo. Eso es lo que los aquí interesados esperan y eso intentaré hacer.­-

4) Se debate en estos autos si alguna responsabilidad cabe a las demandadas por los daños que la actora alega haber sufrido a raíz de haber visto involucrada su persona, su identidad, su imagen, su nombre y en definitiva su intimidad al aparecer en distintas páginas web de dudosa reputación a las cuales puede accederse a través del software proporcionado por las primeras y sin haber otorgado autorización alguna para ello.-

Es decir, debo analizar aquí si las ISP accionadas deben responder civilmente por los daños y perjuicios sufridos por la actora a consecuencia de los contenidos ilegales, ya sea por resultar injuriosos, deshonrosos, difamatorios, publicados por terceros.-

Ninguna norma legal ha sido dictada en nuestro país tendiente a la regular específicamente la responsabilidad de los ISP (Proveedores de Servicios de Internet) existiendo a la fecha alguno que otro proyecto de ley en el Poder Legislativo (órgano encargado de sancionar las leyes), tales el del senador Jenefes o el del senador Capitanich, y que fueran duramente criticados, lo cual es de esperar atendiendo a los distintos intereses en juego en esta materia, muchos de carácter económico.-

Sí se encuentra vigente el decreto 1279/97 que declara que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. Esto significa que resultan aplicables a los servicios de Internet las disposiciones de los arts. 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional que establecen la libertad de expresión y prohíben la censura previa.-

A su vez la ley 26.032/05 establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.-

Dicha disposición en concordancia con las normas constitucionales que a su vez encuentran correspondencia en tratados internacionales de igual jerarquía, (tal la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 13) deben armonizarse a la luz de distintas disposiciones legales contenidas en el ordenamiento común como son el art. 1071 bis del Código Civil y el art. 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que amparan el derecho a la intimidad personal y el derecho a la imagen, y que por otro lado también gozan de protección constitucional a través del art. 19 de nuestra Carta Magna.-

Es decir, no existiendo normativa especial que regule la responsabilidad de los ISP, dentro de los cuales las demandadas representan una de las distintas categorías existentes, corresponde aplicar al caso las normas que regulan la responsabilidad civil.-

Respecto de la responsabilidad de los medios de comunicación social, como la prensa, ya he tenido ocasión de expedirme en diversas ocasiones. Recientemente y como integrante de esa Sala, he sido vocal preopinante en los autos “Kemelmajer de Carlucci, Aida c/Lanata, Jorge y otros s/ds. y ps.” Expte. n° 31.819/04 de fecha 22/10/2009. Allí y en relación al tema, analicé si un derecho personalísimo, en el sub lite, el honor o la reputación de la actora se habían visto lesionadas por la conducta desplegada por la prensa, y si en su caso correspondía ordenar una reparación, remitiéndome a su vez a pronunciamientos dictados como juez de primera instancia (ver mis sentencias en autos “Burgo Primitivo Héctor c/ S.A. La Nación y otro s/ Daños y Perjuicios” Expte. Nº 19.459/00 del 13/12/2005 y “Servini de Cubría c/ EDITORIAL AMFIN S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. Nº 40.780/2002 del 27/07/2005 entre otros). En esas oportunidades sostuve, “siguiendo el pensamiento expuesto por el juez Claudio Kiper integrante de la Sala “H” de esta Excma. Cámara y que en la actualidad tengo el honor de integrar, que no se trata aquí de juzgar la labor del periodismo ni indicarle como debe realizar su trabajo. Lo que está en juego son los derechos de terceros y de juzgar, objetivamente, si éstos han sido lesionados. (CNCiv. Sala H R. Nº 385.193, en autos “Patitó José Angel c/Diario La Nación y otros s/daños y perjuicios”, ídem su voto en fallo del 29/3/96, J.A. 1997-II-171, entre otros). Es decir, dejando sentada mi profunda convicción de que la prensa tiene el derecho de expresarse libremente, analizaré si en el caso en estudio ésta ha excedido o no los límites del ejercicio lícito del derecho de información en perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, en este caso, la actora, si ha desnaturalizado o no los hechos, con dolo, culpa o negligencia, y la naturaleza y magnitud del daño y los perjuicios a los intereses personales (cf. Fallos 314:1523, considerando 10º “Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros” del 19 de noviembre de l99l)”.-

    “Coincido plenamente con el periodista Adrián Ventura, en que la libertad de expresión y sus garantías analizadas a la luz de los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no atraviesan su mejor momento en la República Argentina (ver su comentario al respecto en Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley, del 28 de setiembre de 2009, pág. 51 y ss.)”.-

    “Si bien este periodista hace referencia a diferencia de lo que ocurre en autos, a las agresiones verbales proveniente de alguno de los Poderes del Estado hacia los distintos medios periodísticos y la obstrucción en la aprobación de proyectos de ley referidos al acceso a la información o que pretenden la modificación de los delitos de calumnias e injurias, conforme lo ordenara la Corte IDH en el caso “Kimel vs. Argentina” el 2 de mayo de 2008, o que pretenden impulsar proyectos de ley que dan amplia discrecionalidad al poder de turno para decidir sobre licencias o contenidos de los medios audiovisuales, los estándares internacionales fijados por este Tribunal al resolver cada uno de los casos respecto de los cuales ha sido llamada a pronunciarse en materia de libertad de expresión –y que Ventura tan bien sistematiza- son aplicables a la gran generalidad de las situaciones que en torno a esta temática puedan llegar a plantearse”.-

    “Fuera está de toda discusión que la libertad de expresión es la piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, como lo ha señalado este organismo internacional en distintos pronunciamientos determinando lo que llamamos “estándar democrático” (por ej. Caso Olmedo Bustos)”.-

    “Es por eso que tanto nuestra Carga Magna como la mayoría de los tratados Internacionales, contemplan y amparan la libertad de expresión y de información, condenando cualquier tipo de censura previa”.-

Pero a su vez, también en dicho pronunciamiento sostuve que “Más ello no implica, empero, desconocer que la garantía de la libertad de prensa, como ninguna otra, no es absoluta, ni debe interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos (Fallos 306:1892, 308:789), pues no es admisible sostener que entre los valores que enuncia la Constitución exista una jerarquía que conduzca a reconocerle prioridad a alguno de ellos”.-

“El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran en de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º). -

“Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el “abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido “Opinión consultiva OC-5, 13/11/85, Corte I.D.H. (Ser.A) Nº 5 (1985)”.-

“Ahora bien, el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros (P. 36, XXIV “Pérez Arriaga Antonio c/Arte Gráfica Editorial Argentina S.A.” del 2 de febrero de l993, entre otros)”.

“En consecuencia, si la prensa excediese los límites que son propios del derecho de informar y se produjese, incausadamente, perjuicio a los derechos individuales de otros, se generaría la responsabilidad civil o penal por su ejercicio abusivo, en cuyo caso será necesario evaluar dicha violación teniendo en vista el cargo que la Constitución le ha impuesto a la prensa y las garantías que para su cumplimiento le asegura, condicionamientos que obligan a los jueces a examinar cuidadosamente si se ha excedido o no de las fronteras del ejercicio lícito del derecho (voto de los Dres. Fayt y Boggiano, causa “Kimel”, Fallos 321:3601)”.-

“Precisamente, la Corte IDH al decir del periodista Ventura, en su comentario antes mencionado, ha evolucionado en el tema de la responsabilidad de los medios en el ejercicio de la función social y ello puede verse en los casos Herrera Ulloa y Kimel, estableciendo que los periodistas y los medios deben recoger y trasmitir las informaciones en toda su diversidad y los periodistas deben basar sus opiniones en hechos constatados de modo razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, y deben tomar cierta distancia crítica de sus fuentes.- Señala la Corte IDH que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo, sino fundamento de responsabilidad ulterior”.-

A su vez, en los autos “Ruggero Silvia c/ Pronto Semanal y otros s/ daños y perjuicios” Expte. Nº 42.133/01, también como juez de primera instancia, sostuve quesi la información es lesiva al honor, a la intimidad o lesiona algún otro derecho personalísimo, el órgano de difusión debe responder por el perjuicio causado, en los términos del art. 1109 del Código Civil, pues libertad de prensa no significa impunidad ni tampoco que la misma deba prevalecer frente a estos últimos, cuando es en la propia constitución nacional donde se encuentra inscripta una norma también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna (C.S.J.N. Fallos 306:1892)”.-

En ese caso, dos eran las circunstancias que debían ser analizadas 1) si se había difundido la imagen de la actora sin su consentimiento y 2) si se había afectado su derecho a la intimidad, a la privacidad y al honor, todo ello en violación a las disposiciones de los arts. 31 de la ley 11.723 y 1071 bis del C.Civil, normas que resultaban allí, según mi entender, de aplicación para dilucidar la cuestión.-

Continué señalando que “La protección material del ámbito de la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias (CSJN, “Ponzetti de Balbín Indalia c.Editorial Atlántica S.A.” J.A. 1985-I-510, voto del Dr. Petracchi)”.-

“La reserva como bien jurídico protegido es “la cobertura espiritual, envoltura o disfraz que envuelve y protege cierto sector de la vida de toda persona, cerrándolo, no descubriéndolo, guardándolo con exclusividad, apartando ingerencias, intromisiones y fiscalizaciones. La vida privada protegida por el art. 1071 bis es el conjunto de datos, hechos o situaciones reales, desconocidos por la comunidad y reservados al conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas (Código Civil, Bueres-Highton, Tomo 3-A, pág. 130 y sus notas)”.-

    Si bien estos principios resultarían vigentes si en autos la demandada fuera un periodista, un editor o un medio de prensa, en el caso y siguiendo los principios generales a los que he hecho referencia, entiendo que no se dan todos los presupuestos necesarios para hacer efectiva contra las demandadas la responsabilidad que se pretende.-

    En efecto, como ya señalara, la demanda ha sido interpuesta contra dos ISP, en el caso los buscadores Yahoo! de argentina SRL y Google Inc.-

    Dado que la actora ninguna relación contractual tiene con los mismos, la responsabilidad de éstos en su caso se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideremos que la actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párr.. segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva.-

    Ahora bien, cabe preguntarnos entonces cual es el papel que las demandadas juegan o despliegan entre todos los protagonistas que confluyen en este inmenso mundo virtual.-

    Santiago Muñoz Machado, en su obra “La regulación de la red de Internet” se refiere a la posición jurídica en que están ubicados los distintos operadores en el ámbito de Internet, y es así que distingue:

    a) El editor: que incorpora los contenidos puestos a disposición del usuario.-

    b) El dueño del sitio: que controla los recursos informáticos conectados a internet.-

    c) El proveedor de servicios, que actúa como intermediario entre el editor y el usuario.-

    d) El operador, que engloba en su oferta diversos contenidos.-

    e) El proveedor de acceso que comercializa la prestación técnica.-

    f) El transportador, que es un operador técnico que permite la interconexión de las diversas redes que conforman la red.-

    A mi juicio, y por lo menos tratando de simplificar como ya lo adelantara y en todo lo posible la cuestión en litigio, considero que a ese efecto basta con diferenciar los siguientes grupos o categorías dentro de los ISP (Internet Services Providers o Proveedores de Servicios de Internet):

    a) están los Proveedores de Acceso o Internet Acces Providers, que brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet, es decir, funcionan como una empresa prestadora de un servicio de telecomunicaciones, que facilitan el acceso a internet, tal como por ejemplo Dial-up, Edge, ADSL, Cablemódem, etc.-

    b) Los proveedores de alojamiento o Hosting Service Providers que almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores, ya sea que lo hagan en forma gratuita, a cambio de publicidad, etc.-

    c) Los proveedores que ofrecen programas especiales que se utilizan para ubicar los contenidos que tengan las características definidas por el usuario, es decir, los buscadores, como son las aquí demandadas. Se trata de ofrecer públicamente programas de software que interactuando con Internet posibilita localizar información.-

    Resulta a mi criterio evidente que los primeros ninguna responsabilidad les cabría por la difusión en la web de contenidos que pudieran resultar lesivos para terceras personas, pues, como recuerdo haber leído en alguna oportunidad, sería lo mismo que responsabilizar a Telecom o a cualquier empresa de telefonía celular por el hecho de que dos personas utilicen una línea telefónica para preparar y determinar los detalles de perpetración de un delito. Es una situación tan obvia que no encuentro impedimento alguno para efectuar tal observación.-

    En cuanto a los segundos es decir, los proveedores de alojamiento de contenidos, no siendo parte en ese proceso no considero oportuno expedir opinión al respecto.-

    Y en cuanto a los terceros, los proveedores de programas de búsqueda de contenidos, dado que aquí se encuentran demandados dos buscadores, me limitaré conforme es mi función, a establecer si algún tipo de responsabilidad cabe atribuírsele por los hechos que la actora les imputa.-

    Entiendo que no resulta de aplicación a ellos la teoría del riesgo creado, pues si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores.-

    Insisto en este punto: El rol de los buscadores es facilitar a sus usuarios el acceso a páginas de Internet, que, en principio, presentan contenidos relacionados con la búsqueda realizada. Así en estas palabras lo establece el Sr. Perito informático licenciado Viura a fs. 1514 de su tercera presentación.-

    Pero quien o quienes deciden el contenido que se carga en cada sitio web, es precisamente cada sitio. Periódicamente recorren con programas Internet, accediendo a su contenido, este contenido lo clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores (ver fs. 1500 vta. da experticia informática).-

    Interrogado el perito acerca de quién o quienes deciden con qué términos se describen los sitios web, el mismo responde que los meta tags son etiquetas html que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web y que resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para los navegadores u otros programas que pueden valerse de esta información. Su propósito es el de inducir información referencial sobre la página: autor, título, fecha, palabra clave, descripción etc. Esta información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla en cuenta durante las mismas. Los “meta tags” suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr que usuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en Internet los encuentren más rápidamente. El nombre de los links html que vincula los distintos elementos contenidos en los web sites lo determina el creador de cada sitio web. Un sito web puede tener distintas estructuras a saber: Árbol, Listas, Mixtas o Red.- (ver fs- 1500 vta.).-

    Ante el pedido de aclaraciones que el perito evacua a fs. 1677, y ante la respuesta que brindara al punto 2° c) del interrogatorio ofrecido por la actora al hacer referencia a que el buscador decide cuales sitios mostrar o realiza un análisis del contenido existente en un determinado sitio, el experto señala que el término “analizan los contenidos” surge de terminología de orden técnico al proceso para el tratamiento computacional de unidades de información (bit) Bajo esta consideración implícitamente queda dicho que no es una intervención humana.-

    Siguiendo entonces estos lineamientos, no cabe sino concluir que la responsabilidad en su caso de los buscadores debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1109 del C.Civil.-

    Como señalara Messineo en su “Manual de Derecho Civil y Comercial” traducido al español, Buenos Aires, 1955, T. VI p. 477, la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación del denominado deber del neminem laedere (que es un deber legal), o sea, en el hecho de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándolo un daño, está obligado a eliminarlo.-

    Y desde este punto de vista, entonces, no basta que la información o el contenido existente en la web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo y aún lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado. Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la fórmula del artículo 1109 citado, y que sigue el principio “alterum non laedere”. Es decir, no basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo. Ese es el criterio también imperante en materia de responsabilidad de los medios de prensa. Larga es la lista de juristas que han sostenido el soporte subjetivo en este caso y las razones que han expuesto en defensa de su tesis son por demás conocidas, pero basta citar las opiniones de Atilio Alterini y Aníbal Filipini, en ocasión del caso “Campillay” (L.L. 1986-C-406 y ss.), López Cabana, Roberto M., “Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias”, en “Responsabilidad por daños”, Homenaje al Dr. Jorge Bustamanate Alsina, Abeledo Perrot, Bs-As- 1990, t.II, pág.27 , Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, L.L. 1989-B-286 y ss., Vázquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad por difusión de noticias falsas o inexactas”, en “La responsabilidad”, homenaje al Prof. Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, p.649, entre otros.-

    Ahora bien, si entonces las demandadas responderán por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los cuales demanda en los términos del art. 1109 del Código Civil, cabe preguntarse cual ha sido la conducta que las mismas han desplegado y que encuadre en ese factor subjetivo de imputabilidad: la culpa, que el art. 512 del Código Civil claramente conceptualiza.-

    No olvidemos de que los contenidos e información a los cuales se puede acceder a través de los servicios proporcionados por las demandadas no han sido, insisto, creados o editados o “colgados” por ellas, sino por terceros, que en la mayoría de los casos, y así lo señaló el perito informático, permanecen en el anonimato.-

    Según Ester María Pugin de Isola, siguiendo a Gerardo Ancarola (Libertad de Prensa, un fallo de la corte Suprema de Justicia sobre el derecho a la intimidad, publicado en L.L. 2002-A-13) señala que constituye una cuestión de suma importancia la protección de los derechos de la persona en general y de los derechos personalísimos, en particular, frente a la agresión (producida o a producirse) por parte de los medios de comunicación, dado que, por pregonar la libertad de prensa, se ve naufragar muchas veces, atacadas por publicaciones indebidas, a las prerrogativas fundamentales del ser humano, como lo son el honor, la intimidad, o la imagen. Hace referencia a la Internet, manifestando también que la misma tiene la particularidad de estar basada en dos pilares: La libertad y la desregulación. En efecto, la libertad para ingresar y desenvolverse en ella, recibiendo y ofreciendo la más variada información. La desregulación es consecuencia de la imposibilidad material de los Estados y personas de interferir las comunicaciones y de establecer límites tecnológicos para su funcionamiento. El único censor o autocensor que admite Internet es la voluntad del propio usuario. Pero si bien existe esa imposibilidad de implementar ciertos tipos preventivos de control para alguno de sus operadores, esto no significa que su ejercicio esté exento de responsabilidades ulteriores cuando se incurre en un acto ilícito. Pero las normas jurisdiccionales y doctrina que fueron aparentemente satisfactorias para regir la libertad de expresión a través de los medios gráficos y electrónicos clásicos resultan manifiestamente insuficientes para cumplir un papel similar en el siglo XXI. No existe en el Derecho argentino ni en el Derecho francés legislación que resuelva el punto, de modo que la solución está en manos de la jurisprudencia que se maneja con un criterio variable. (no comparto totalmente este concepto, entiendo que en realidad debió hacer referencia a que la jurisprudencia nacional se “maneja” en su caso con las normas de derecho de los cuales disponemos y que no son otras, como ya señalara que las del derecho común) (“Responsabilidad de los medios de Prensa, La culpa y los medios objetivos de imputación”, Revista de Derecho de Daños, 2006-3, Creación de riesgo-I pág- 187, Editorial Rubinzal-Culzoni, año 2007).-

    Pero en lo que aquí interesa, rescato de este comentario que también entiende que la responsabilidad de los prestadores del servicio de servidor - que entiendo está refiriéndose a los operadores del servicio que es donde se alojan los materiales y que estaría en condiciones de conocer la identidad de sus clientes y deberá ejercer sobre ellos un mínimo de control- carga con diversos deberes entre los que menciona: a) Deber de información, que comprende el deber de informar y el de informarse, b) Deber de reacción o de vigilancia sobre los contenidos que él permite colocar en línea, debiendo verificar al subirlos a la red que ellos no se apartan de lo que es lícito y moral, lo cual no significa censura previa, pero sí la adopción de las medidas conducentes a hacer cesar el problema, medidas que deben ser proporcionadas a la gravedad de la conducta del cliente y que pueden llegar a la rescisión del contrato. Si bien la responsabilidad de quien coloca los mensajes ilícitos en Internet es subjetiva, y se basa en el dolo de ejercitar una actividad prohibida, es decir, se trata de una responsabilidad por el hecho personal del autor del mensaje ilícito, para comprometer la responsabilidad del proveedor del servicio de servidor, debe otorgársele una falta propia a éste; así y siguiendo a Clemente Moro y Cavanillas Mugica, en su obra “Responsabilidad civil y contratos en Internet”, pág. 115, señala que el intermediario o administrador de Internet desde donde se realizan actividades ilegales sería responsable si no realizara esa labor de custodia o control de los contenidos puestos en línea por sus clientes. Por ello, el prestador de servicios de internet ha de ser tenido como un editor y no como un distribuidor. (ob. Cit. Pág. 192/193).-

    Pero siguiendo con la lectura de este artículo, vemos que no se está refiriendo a los buscadores, sino a la actuación del host, la que debe ser apreciada a la luz del concepto de diligencia debida, construido caso por caso, en forma concreta a partir de los artículos 512, 902 y 909 del C-Civil. Si a la luz de estas normas, el host o proveedor demandado no ha observado una diligencia adecuada, actuando con ligereza o negligencia, será responsable. En el caso contrario, no lo será. Y para deslindar entre ambos campos, el concepto de previsibilidad resulta importante dado que conceptualmente no puede existir culpa donde no existe previsibilidad.-

    Coincido con esta comentarista en el sentido de que los hechos, culposos o dolosos que, en el uso de sistemas automatizados de información, causen daños a terceros, caen, genéricamente, dentro de la preceptiva del artículo 1109 del Código Civil, regulación del deber de no dañar a los demás, y en ese sentido me he expedido, como asimismo que tales hechos, pueden además, configurar una ilicitud violatoria de lo dispuesto en el art. 1071 bis del Código Civil que incrimina la intromisión arbitraria en la vida ajena, con perturbación de la intimidad o privacidad, garantida inclusive por el artículo 19º de la Constitución Nacional.-

    En este sentido se ha expedido Fernando Tomeo en “Las Redes Sociales y su régimen de responsabilidad civil” (L.L. 14 de mayo de 2010).-

    Pero entiendo que aún admitiendo la responsabilidad civil, la misma solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas, pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en los términos de los arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo.-
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