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Publicado el 11/02/2014

Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Expte. Nº 36337/2013 – "LAN Argentina SA - MORITAN c/ ORSNA- VAN LACKE s/medida cautelar (autónoma)" – CNACAF – SALA II – 23/12/2013

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2013.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 204/213 la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar autónoma solicitada por la empresa LAN Argentina S.A. en su carácter de prestadora del servicio público aerocomercial regular (nivel interno en 14 destinos del país).-

En consecuencia, suspendió la aplicación de la resolución ORSNA nro. 123/2013 y ordenó a la demandada se abstuviera de interferir el normal uso, goce y explotación del hangar que la actora ocupa en el Aeropuerto Metropolitano "Jorge Newery". Estimó en seis (6) meses el plazo de vigencia de la cautela y/o hasta que se decida la cuestión de fondo, si fuera anterior (art. 5º de la ley 26.854). Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 26.854 y fijó la caución juratoria.-

Consideró simultánea y suficientemente cumplidos los requisitos exigidos por el art. 13 de la ley 26.854.-

Destacó que se encontraba fuera de discusión que la empresa actora conformaba una línea aérea, legalmente habilitada, que opera el servicio público de transporte aerocomercial (regular, interno e internacional) en nuestro país y que –dentro del ejercicio de dicha actividad- ocupa y utiliza un hangar en el aeropuerto mencionado, en virtud del contrato celebrado con el concesionario Aeropuertos Argentina 2000 S.A., mediante el cual se pactó su "explotación" por el plazo de 15 años (desde el 10/07/2008 al 9/07/2023) y que, se encontraba vigente a la fecha del dictado del acto impugnado.-

Indicó que mediante la resolución ANAC nro. 810/2012 se afectó y/o restringió –con efectos a partir del 1/08/2013-, las operaciones de aeronaves con menos de 30 pasajeros, lo que excluía a la empresa actora, que opera aviones comerciales de mayor porte, concepto reflejado en actos anteriores concordantes que no mencionaron y/o referenciaron al hangar de LAN entre los "8 relocalizables", asignados a líneas aéreas imposibilitadas de operar en Aeroparque con capacidad de hasta 30 plazas (conf. Anexos I, II y XI, en especial nota ANAC nro. 622/12, descripción obrante a fs. 60 del expte. ORSNA, acta de Directorio del ORSNA del 9/11/2012, luego invocada por la res. ORSNA nro. 123/2012). Añadió que un mes después, el ORSNA dictó con fecha 20/11/2012 la resolución nro. 123/2012. Entendió que si bien el informe de la demandada presentado en autos no parecía referenciar la res. ANAC 810/2012, tanto los actos preparatorios de la res. ORSNA nro. 123/2012, como su texto, daban cuenta de un claro reenvió.-

Subrayó que los procedimientos, las negociaciones y/o convocatorias instrumentadas al efecto de la mentada "relocalización" sólo tuvieron como destinatarias a prestadores diferentes de LAN, las que fueron individualizadas (Tango Jet S.A., Aeronáutica S.A., Baires Fly S.A., Private Aviation Consulting S.A., Royal Air S.A., Servicios Aéreos Sudamericanos S.A. y Macair Jet S.A.).-

En concordancia con tales antecedentes, subrayó que no existía referencia tácita ni explícita dirigida a LAN Argentina S.A. y afirmó –prima facie- que la resolución ORSNA nro. 123/12 fue instrumentada para "efectivizar" y/o "implementar" la resol. ANAC 810/2012, la que no afectó aeronaves con más de 30 plazas y tampoco utilizó imperativo alguno que, condujera razonablemente, a suponer que dicha empresa conocía y/o debía conocer que se extinguía su contrato y/o que debía desalojar el hangar. Advirtió que -en tal contexto- no resultaba razonable la explicación del ORSNA vinculada al significado y sentido que debía acordarse a la mención "…y otras…", para considerar incluida a la actora en sus disposiciones (art. 3º de la res. ORSNA 123/2012) y menos aún, su propuesta vinculada a que se trataba de un "acto autoaplicativo" que "se agota en sus efectos" y que "…extinguió el derecho de la actora a permanecer en la ocupación de las instalaciones".-

Señaló que -no obstante lo expuesto-, con fecha 13/08/2013 el ORSNA emitió la resolución nro. 123/2013 que sí incluyó expresamente a LAN y al hangar que ocupa en Aeroparque, la que a criterio de la autoridad pública sólo tendía a "materializar" la anterior res. Nro. 123/2012; cuya lectura reflejaba una expresión de voluntad del ORSNA, con arreglo a la cual aquélla ingresa en el "contrato de explotación" (bilateral y oneroso) que vinculó a dos empresas privadas (LAN Argentina S.A. y el concesionario AA2000), dándolo por extinguido, 10 años antes de su vencimiento y con efecto retroactivo al 1/08/2013, intimando a la actora a entregar inmediatamente el hangar que ocupa, con apercibimiento de lanzarla inaudita parte (ley 17.091). Subrayó que mediante dicho acto no sólo involucraba a LAN Argentina S.A. sino que producía efectos directos sobre sus derechos y operatoria, y –más aún- porque lo central de dicha decisión resultaba ser la no subsistencia de un contrato en curso, que firmó LAN con AA2000; a quien el Estado Nacional (PEN) concedió, en exclusividad, la explotación y administración del Aeroparque. Entendió – a título preliminar- que el ORSNA decidió por sí y ante sí, extinguir un contrato con relación al cual no era parte, mediante un acto administrativo que -lejos de implicar una "materialización" de la resol. nro. 123/2012-, pareciera disolver en forma acrónica las premisas básicas sobre las cuales se apoyaba.-

Así, consideró que el ORSNA excedería el título habilitante que el ordenamiento jurídico le confiere, el que desplaza la autonomía de la voluntad de las personas jurídicas para someterlas al contenido normativamente impuesto, sin cuya existencia, aquéllas no se encuentran habilitadas para disponer.-

Destacó que la autoridad administrativa sólo invocó normas genéricas, poco específicas y/o inaplicables al contrato que extinguió, las que por ser presupuesto de su actuación resultaban insuficientes para satisfacer la estrictez que impera en materia de competencia de las autoridades públicas, requisito esencial del acto administrativo, cuya existencia sería autosuficiente como para otorgar verosimilitud a los derechos invocados por la actora (art. 7º de la L.P.A.).-

Advirtió que el organismo conforma una persona jurídica diferente del Estado Nacional, que no se identifica con éste, lo que descartaba cualquier intento de traspolar competencias propias y/o –en su caso- detentar la potestad para sustituir al concesionario AA2000, asumiendo y/o reasumiendo por sí y ante sí, el rol del Estado Nacional. Subrayó que –más allá de la complejidad de las atribuciones técnicas, comerciales y/o políticas que rodean el transporte aerocomercial entre las distintas áreas del Poder Administrador, el Estado Nacional (P.E.N.)- otorgó a la A.N.A.C. la facultad –entre otras- de "….desarrollar un sistema institucional que promueva…la Aeronavegación civil, comercial y en general…intervenir en el otorgamiento, resolución y rescisión de concesiones y autorizaciones de servicios de transporte aerocomercial, servicios de aeropuertos y de navegación aérea..." (arts. 2, incs. 4 y 7 Programa de Transferencias aprobado por decreto 1770/97) y, también la de "…establecer y supervisar el cumplimiento de las normas correspondientes a las limitaciones aeronáuticas al dominio…" (conf. nota ORSNA 47/2011, fs. 260 del expte. ORSNA nro. 39/2007). Concluyó, en este sentido, que las potestades del ORSNA no parecían diseñadas para administrar los aeropuertos.-

Asimismo, destacó que –prima facie- no surgía que la actora hubiera tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa con arreglo a derecho (art. 18 de la C.N.) –como la que se otorgó a otras empresas afectadas por la res. ANAC nro. 810/2012-, ya que algunos pasajes de la resolución cuestionada no resultaban respaldados con las constancias de autos.-

Por su parte, entendió que la cautela tampoco pareciera afectar el "interés público", sino preservarlo, ya que la autoridad pública no delimitó y/o especificó su contenido real. En ese sentido, advirtió que el interés público invocado en la res. ANAC nro. 810/2012 estaba encaminado a beneficiar a los servicios adicionales de transporte aéreo, prestados con aeronaves de gran capacidad (art. 2º). Tuvo en cuenta los lineamientos fijados por la res. ORSNA 96/2001 (Reglamento Gral. de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del S.N.A.), que prevé los principios de igualdad y libre acceso, evitando la discriminación de cualquier naturaleza en el uso de los servicios o instalaciones no fundadas en razones objetivas, debidamente acreditadas (art. 3.1) y la finalidad expuesta en la res. ORSNA 19/09 (Condiciones Generales de Contratación). Agregó que el término "seguridad" con el alcance que le atribuía la demandada, con relación a los hangares, no surgía del expediente administrativo que sustentó el dictado de la res. nro. 123/2013 (actuaciones nro. 39/2007). Ello, sin perjuicio que pueda invocarse a posteriori en un juicio pleno.-

Por su parte, añadió que si bien el Estado Nacional mantiene la titularidad de los bienes y que AA2000 no podría transmitir a LAN Argentina S.A. un mejor derecho, no resultaba menos que la revocación de los permisos –en sus diversas formas- no conformaba una facultad libérrima de la Administración, toda vez que en caso de no ser necesaria para la gestión del dominio público, toda revocación arbitraria sin causa justificada debía ser repudiada. Añadió que la existencia de una fecha de vencimiento inserta en este tipo de contratos excluiría, la precariedad invocada, y que –por su parte- así lo entendió el propio ORSNA al aprobar las "Condiciones Generales de Contratación para suscribir entre el Concesionario AA200 y los Prestadores de Bienes y Servicios Comerciales en los Aeropuertos del Grupo A del Sistema Nacional de Aeropuertos (S.N.A.)" mediante el dictado de la res. nro. 19/2009.-

Asimismo, consideró configurado el peligro en la demora, en atención al estrecho margen temporal fijado –con expreso carácter "perentorio"- para que LAN entregue las instalaciones que ocupa en Aeroparque.-

Finalmente, declaró la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 26.854, por entender que la lineal aplicación de tal precepto viola la forma republicana de gobierno (arts. 1º y 29 de la C.N.), con directa intromisión en las atribuciones jurisdiccionales que -para "conocer y decidir"- consagra el art. 116 de la Carta Magna. En consecuencia, fijó la caución juratoria en atención a la fuerte verosimilitud en el derecho invocado por la actora y la falta de mostración de un perjuicio patrimonial que se imponga resguardar.-

II. Que a fs. 263/293 apela el ORSNA y funda sus agravios, los que la contraria contesta a fs. 299/340.-

Señala que la decisión del a quo desconoce el plexo normativo respaldatorio de la resolución nro. 123/2013, toda vez que la orden de entrega de las instalaciones que LAN Argentina S.A. ocupa en el Aeroparque Metropolitano emanó de su similar nro. 123/2012 (art. 3ª), dictada ocho meses antes de aquélla, acto mediante el cual se dispuso –a partir de las 00.00 hs. del 1/08/2013- que esos espacios del dominio público debían ser restituidos al Estado, ya que desde el 20/11/2012 la empresa estaba en conocimiento de que su permiso, observado jurídicamente por el ORSNA, había terminado en forma automática (conf. art. 24.05 de la Carta Reversal del 8/07/2008).-

Explica que la orden impartida mediante el art. 3º de la resol. 123/12 a quienes ocupaban las instalaciones edilicias anexas a la Plataforma Sur (Industrial) el Aeroparque, como también las actuaciones formales posteriores que materializaron esa orden general (la resol. 123/13), se encuentran encardinadas en el plexo normativo aeroportuario vigente hace años (el PUS-AEP y PM-AEP). Sostiene que la resol. 123/2012 es un acto general "autoaplicativo", pues no requiere actos singulares de aplicación toda vez que, por sí mismo extinguió cualquier título o razón jurídica que pudiera existir sobre ese espacio del Aeroparque. Agrega que ante la resistencia del permisionario en observarla, debió dictarse la resol. 123/13, como una exigencia formal de admisibilidad de la pretensión judicial prevista en la ley 17.091. Alega que el permiso de ocupación que LAN Argentina S.A. invoca tener vigente, se extinguió de pleno derecho el día siguiente de la publicación de la resol. ORSNA nro. 123/2012 del 12/11/2012 y el plazo para observar voluntariamente lo dispuesto en ese acto quedó agotado el 1/08/2013. Dice que se omitió considerar que la resolución cuestionada resulta un acto meramente preparatorio dentro del iter procedimental que tiende a materializar judicialmente la resol. 123/2012. Recalca que LAN Argentina S.A. tuvo ocho (8) meses para desalojar el hangar, por cuanto se desprende de dicho artículo que no pertenece al Estado Nacional, no presta servicio de rampa y en el aeroparque sólo opera vuelos nacionales (cabotaje). Dice que la intimación a desalojar el hangar no se presenta como un acto administrativo, sino como un requisito de forma tendiente a viabilizar judicialmente el desalojo, en los términos de la ley 17.091 para cumplir con el art. 3º de la resol. nro. 123/2012.-

Explica que dentro de la locución "y otras" prevista en la citada resolución, queda incluida la actora en el ámbito subjetivo de aplicación del mentado acto, la que fue introducida por el Directorio del ORSNA a fin de contemplar el desarrollo aeroportuario, con la realización de las obras previstas de reestructuración del aeródromo, lo que guarda adecuada proporción con la finalidad de interés público que inspira la norma.-

Agrega que –desde el punto de vista operacional- la necesidad de lograr la liberación de los hangares tiene como fin ampliar edificios, incrementar la capacidad y mejorar el nivel de seguridad operativa, tal como fue implementado en el "Plan de Uso del Suelo" (resol. ORSNA nro. 72/2008) y el "Plan Maestro" del aeroparque (resol. ORSNA nro. 20/2010). A su vez, señala que –desde el punto de vista estratégico- las acciones encaminadas permiten cumplir con otras políticas de Estado en materia social, económica y cultural, aspectos relativos al "interés público" que soslaya la sentencia apelada.-

Puntualiza que LAN Argentina S.A. no puede pretender la protección de un mejor derecho del que le fue otorgado por el contrato suscripto con el concesionario el 8/07/2008, en tanto se trató de un "permiso precario" esencialmente revocable, cuestión que la actora reconoce expresamente (art. 24.05 Carta Reserval).-

Considera que el a quo al omitir tratar el informe presentado por el ORSNA y fundamentar la verosimilitud en el derecho y periculum in mora para otorgar la cautela, desconoce las distintas competencias que le asisten a su parte, las que vacía de contenido, contrariando el "bloque de legalidad" aplicable al Sistema Nacional de Aeropuertos.-

Afirma que la medida fue dispuesta sin que se hubiera acreditado que el cumplimiento o la ejecución de las resoluciones nros. 123/2012 y 123/2013 pudieran ocasionar perjuicios graves de imposible reparación ulterior, toda vez que la empresa conocía fehacientemente que disponía de un plazo más que razonable (8 meses) para liberar el hangar y llevar adelante su relocalización, resultando la propia actora la que configuró la situación de la cual ahora se agravia.-

Entiende que LAN Argentina S.A. no demostró la existencia de una relación de causalidad directa, inmediata y particularizada entre la resolución impugnada y las conjeturales afectaciones invocadas. Dice que no ha demostrado que exista un daño jurídico irreparable, ya que carece de toda proporcionalidad jurídica, fáctica y económica afirmar que en virtud de aquélla la empresa deba abandonar la operación doméstica en la Argentina. Por su parte, subraya que no puede soslayarse que las propias autoridades de la firma conocían las posibilidades de que pudiera instalarse un nuevo hangar en Ezeiza.-
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