Código Tributario – Actual Texto Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19. 039 – Artículo 28 letra a




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títuloCódigo Tributario – Actual Texto Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19. 039 – Artículo 28 letra a
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En orden a comprobar la existencia del delito de comercio clandestino, se cuenta con toda la prueba ya ponderada en tanto refleja que desde el inicio de la operación de comercio exterior emprendida por la usuaria disimulando el ingreso al país de mercancía cuya real identidad y calidad se ocultó a las autoridades fiscalizadoras que debían y podían oponerse a ello, obrando de este modo con miras a su comercialización al margen del sistema impositivo interno, lo que le estaba vedado en el sistema legal, acciones que vulneran el orden público económico nacional, pues al ser la usuaria beneficiaria de un sistema de franquicias altamente ventajosas en relación a contribuyentes no beneficiarios, pretendió aumentar la brecha en el trato desigual respecto de éstos y de los otros usuarios, afectando también la libre competencia, el derecho de los consumidores, la propiedad y la igualdad de los contribuyentes, conjuntamente con defraudar a los consumidores finales, al adquirir para comercializar productos cosméticos que exhibían marcas denominativas y compuestas similares a la marca de un producto de la misma clasificación amparado por Ley de Propiedad Industrial.

DECIMO QUINTO: Que, con los medios de prueba analizados y ponderados en los motivos anteriores, se ha logrado la convicción, más allá de toda duda razonable, que el día 6 de octubre de 2006 en la diligencia de aforo físico efectuada por la funcionaria Carmen Castillo dentro del recinto amurallado de la zona franca de esta ciudad, realizada dentro del contexto de una investigación relativa a la presencia en el mercado informal de Iquique de pasta dental sin autorización sanitaria denunciada días antes, constató que el contenedor LTIU-802739-4, procedente del puerto y amparado por la declaración de traslado a Zona Franca Z N° 40651, de 4 de octubre de 2006, en la que se manifestaban 16.060 docenas de pegamento marca “MCA” con un valor aduanero de US$ 32.131,72, presentada por doña Mirta Fuenzalida Rivera a nombre de la usuaria de Zona Franca “Mi Casa S.A.”, representada por Ronald Ceballos Vega, contenía en realidad mercancía de procedencia extranjera sujeta al control sanitario del Servicio de Salud para su ingreso al país, consistente en 192.720 unidades de dentífricos, todas con la marca Coolmate Total 12, similar a la marca registrada en Chile Colgate Total 12, a la que asignó un valor aduanero de $88.505.130.

Los hechos descritos tipifican:

1.- Un delito de contrabando previsto y sancionado en los artículos 168 inciso segundo y 178 1) de la Ordenanza General de Aduanas, porque una persona jurídica usuaria de zona franca, a través de la persona autorizada a firmar la documentación aduanera intervino en la internación al país de mercancías cuya importación está prohibida por vulnerar la propiedad industrial, el orden público económico y el orden jurídico sanitario contenidas en el artículo 96 del Código Sanitario y Reglamento del Sistema Nacional de Control de Producto Farmacéuticos, Decreto Supremo de Salud 239 de 2002.

2.- Una infracción al derecho de propiedad industrial sancionado en el artículo 28 letra a) de la ley 19.039 en relación al artículo 19 bis d), al comerciar con productos similares a la marca registrada por su titular para inducir a error en los consumidores, en concurso aparente de leyes penales con el delito de falsificación sancionado en el inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, debiendo sancionarse con el título más abarcador de la conducta punible, en este caso el primer ilícito.

3.- Un delito de comercio clandestino sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, desde que se desplegó una actividad comercial efectivamente clandestina al comprar una cantidad considerable de mercancías e internarlas en el país faltando a la transparencia mercantil con engaño a los organismos fiscalizadores estatales vigías de bienes jurídicos de esta comunidad, como a su designio por romper equilibrio en las relaciones del mercado, afectando la libre competencia y el derecho económico a la marca, entre otros.

A juicio del tribunal, los delitos concurren en concurso ideal, por proteger bienes jurídicos distintos: la potestad aduanera en el contrabando, la propiedad en el delito marcario y el orden público económico en el de comercio clandestino, por lo que las sanciones deben imponerse en la forma prescrita en le artículo 75 del Código Penal.

DECIMO SEXTO: Que, en los delitos establecidos ha correspondido a la acusada Mirta Fuenzalida responsabilidad de autora, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa, lo que se acreditó con la solicitud de traslado a zona franca (Z) N° 040651 de 4 de Octubre de 2006, del usuario de Zona Franca Mi Casa S.A., que aparece firmado por la referida; con el oficio 10248 de 8 de noviembre de 2006, incorporado por la defensa de Ceballos Vega, de la Gerente de Asuntos Legales y Corporativos (S) de Zofri S.A., que informa que las personas autorizadas para operar el sistema de visación remota del usuario Mi Casa S.A son Malika Ashok Bharwani, RUT 14.489.250-K, Mirta Fuenzalida Rivera, RUT 8.284.198-9 y Neeraj Rameshlal Wadhwani, RUT 21.831.403-1; con los dichos de la fiscalizadora Carmen Castillo al indicar que es la persona que se presentó como representante de la usuaria luego que se constatara la infracción; y con los asertos de los testigos de su coimputado, don Reguero Ramírez en cuanto afirmó que la referida es la persona encargada de pagarle los fletes de las mercancías desde el puerto hasta el galpón, de Mauricio Cruz Roa en cuanto señaló que la acusada es quien lo contrató hace cuatro años para trabajar en la empresa y maneja la administración y finanzas.

Se han ponderado los antecedentes referidos como prueba suficiente para demostrar, más allá de toda duda razonable, que la acusada intervino en la suscripción del Z 40651, manifestando al Servicio de Aduanas, con la documentación de respaldo, que el embarque esperado traía pegamentos, no obstante que, como ya se estableció, que desde el inicio la transacción comercial estuvo dirigida a internar dentífricos, lo que el proveedor dejó de manifiesto al disculparse por el error administrativo de haber consignado en la factura y en el conocimiento de embarque que se trataba de pastas dentales.

No obsta a lo concluido, el documento aportado por la defensa, con el que pretende demostrar la decisión de la importadora de aclarar administrativamente el error ante el Servicio de Aduanas con fecha 10 de octubre de 2006, y ello, porque como ya se asentó en el motivo duodécimo, se estimó inidóneo para comprobar que la importadora haya recurrido ante dicho servicio, porque, de acuerdo a la norma invocada por el defensor, la recepción de tal documento compete a la administradora del sistema, en este caso Zofri S.A., y no al fiscalizador estatal.

Tampoco obsta, el testimonio de Isabel Pinto en cuanto se responsabiliza por la tramitación personal de la documentación aduanera de la importadora, porque como se dijo, la acusada es una de las personas autorizada para la suscripción de documentos, firmando el de las especies sub-lite, y además, porque cuando se requirió información respecto de tal tramitación, no articuló respuesta que convenciera en tal sentido.

DECIMO SEPTIMO: Que, por el contrario, la prueba aportada por los acusadores no fueron suficientes, para justificar, más allá de toda duda razonable que a Ronald Alberto Ceballos Vega cupo participación culpable en los delitos establecido, porque, conforme a las copias de escritura de constitución de la sociedad anónima cerrada “Mi Casa”, publicación e inscripción de extracto de la misma y acta de sesión de directorio adjuntos al oficio 10683 de ZOFRI S.A. y aportado al juicio por los acusadores, el imputado Ceballos Vega figura como socio de la aludida sociedad, desde la fecha de constitución de la misma, el 28 de Diciembre del 2000, compañía que contaba con un capital social de cinco millones de pesos dividido en 5000 acciones, correspondiéndole a Ceballos Vega un 99,8% de dicho capital, es decir, 4.990 títulos, siendo designado vicepresidente del directorio y representante legal de dicha compañía en la primera sesión del directorio de día 15 de enero del 2001, datos que resultan coincidentes con la información que al respecto entregó el Servicio de Impuestos Internos en los Ordinarios OJI01.0 N° 004 y 026. Adicionalmente, conforme a estos mismos instrumentos la socia de Ceballos y también representante legal de la empresa era Carolina Quinzacara Fajardo, con un porcentaje social del 0,2% ó diez acciones y el presidente del directorio era don Reinaldo López Lara.

Por otra parte, las escrituras públicas a las que se redujeron las actas de las posteriores sesiones del directorio de esta misma compañía, informan sucesivas mutaciones de la propiedad y la administración de dicha empresa. Así, en la sesión de directorio de de fecha 18 de Julio del 2001 renuncia al directorio Carolina Quinzacara Fajardo e ingresa en su reemplazo doña Malika Ashok Bharwani, quien es, asimismo, designada representante legal de la sociedad con amplios poderes. A su turno, en la sesión de 11 de Septiembre del 2001 se confiere poder amplio de representación a Ashok Gulab Bharwani y, finalmente, en sesión de 23 de Diciembre del 2003, renuncian al directorio don Reinaldo López Lara y don Ronald Ceballos Vega, pasando a quedar este integrado por don Ashok Gulab Bharwani como presidente, doña Malika Ashok Bharwani como vicepresidente y doña Mirta Fuenzalida Rivera como secretaria, otorgándose en el mismo acto nuevo poder a Malika Ashok Bharwani. Tales modificaciones de la estructura social de “Mi Casa S.A.” son coincidentes con la información entregada por Zofri S.A., en su oficio N° 10248, en orden a que son personas autorizadas para operar el Sistema de Visación Remota del Usuario “Mi Casa S.A.” doña Malika Ashok Bharwani a partir del 19 de Julio del 2001, doña Mirta Fuenzalida Rivera a contar del 25 de octubre del 2002 y don Neeraj Rameshlal Wadhwani a contar del 29 de Septiembre del 2005 y con el activo rol que en la administración de la sociedad había adquirido la referida Fuenzalida Rivera a la fecha de los ilícitos, al tenor de la solicitud de traslado a Zona Franca “Z” N° 040651 que incluye los item con la mercancías cuestionadas y el proyecto de autodenuncio de tales mercaderías, ambos suscritos y presentados a nombre la empresa usuaria de Zofri por la aludida Mirta Fuenzalida Rivera.

De esta prueba, resulta patente a la fecha de la adquisición de las mercaderías de naturaleza ilícitas por parte de Mi Casa S.A., amén del acusado Ceballos contaban con facultades para representar a la empresa, de manera más o menos amplia, otras tres personas más, entre los que se encontraba, precisamente la acusada Fuenzalida, quien además era parte del directorio de la compañía.

Puede que el acusado Ceballos a esa fecha conservare su calidad de socio mayoritario de la sociedad y de representante legal de la misma, junto con los restantes sujetos mencionados, pero los acusadores no aportaron antecedentes que demostraren que el mismo asumió la función de tal en algún periodo, o a lo menos, que el mismo ejerció tal rol en algún acto o gestión de cualquier índole.

Peor aún, los acusadores no presentaron al juicio indicio alguno que justificare que el enjuiciado Ronald Ceballos Vega, intervino de manera directa e inmediata o indirecta y mediata en los actos preparatorios, en la planeación y en la ejecución material de las acciones constitutivas de los diversos delitos asentados en la sentencia.

El sólo hecho que el acusado Ceballos Vega, sea el dueño de una fracción más ó menos grande del capital de la sociedad “Mi Casa” y que haya sido designado como representante legal de dicha compañía, no habilita por estas solas circunstancias para atribuirle responsabilidad penal en los hechos asentados como punibles en este fallo, si no se trajo al juicio indicio alguno que permitiere atribuirle en todo o en parte la paternidad de tales hechos.

Pretender que el acusado Ceballos Vega es autor de los delitos de infracción al artículo 28 a) de la Ley de Propiedad Industrial, Contrabando y Comercio Clandestino, por el sólo hecho de ser socio y figurar como uno de los gerentes de la compañía adquirente de las mercancías falsas, implicaría asentar su responsabilidad penal, en base a una presunción que vulnera los mandatos del inciso 6° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República y del artículo 58 del Código Procesal Penal, en cuanto a que la Ley, y de ello, menos aún el tribunal, podrán presumir de derecho la responsabilidad penal y que ella, en el caso de las personas jurídicas, se radica en las personas naturales que hubieren intervenido en los actos punibles, supuestos que, precisamente, no se han dado en la especie, respecto del imputado Ronald Ceballos Vega.

En este punto cabe hacer presente que el artículo 99 del Código tributario, que radica la responsabilidad, en el caso de las personas jurídicas, en los gerentes, administradores y quienes hagan las veces de estos y en los socios a los que les haya correspondido el cumplimiento de las obligaciones, en definitiva evadidas, en caso alguno puede ser interpretado, como parecen pretender los acusadores, de manera que entre en directa pugna con las normas legales y constitucionales aludidas.

Es por todas las consideraciones antes reseñadas y teniendo en especial consideración que nadie puede ser condenado a menos que el tribunal que lo juzga haya adquirido la convicción, más allá de toda duda razonable, que le ha cabido participación culpable en hechos constitutivos de delitos, que en este caso, habrá de dictarse sentencia absolutoria a favor del acusado Ronald Alberto Ceballos Vega.

DECIMO OCTAVO : Que, en su alegato de clausura, la fiscalía sostuvo su acusación, señalando que a fines de septiembre de 2006 el Seremi de salud tomó conocimiento a través de una denuncia efectuada por un particular que se estaban comercializando pastas de dientes sin el registro del Instituto de Salud Pública, lo que motivó el inicio de fiscalización a través de un proceso que denominó inteligente, y luego del análisis de documentos como inventarios, manifiestos, zetas, se encontraron inconsistencias en el zeta de la importadora Mi Casa SA., motivo de este juicio, pues el detalle de cantidades no correspondían a las habituales de la empresa, por lo que se seleccionó el Z 40651 para aforo físico, y para sorpresa de la fiscalizadora Carmen Castillo, lo que se declaraba como pegamento sino 192.000 unidades de seudo pasta dentales en cajas y pomos distribuidas en la forma observada en las fotografías incorporadas al juicio, las que se individualizaban con signos, señales, nombres iguales o semejantes a la pasta conocida Colgate Total 12, registrada en Chile a nombre de la empresa Colgate Palmolive Company del estado de Delaware, hecho no discutido en este juicio.

Sostuvo que en este caso se pretendió eludir los controles de fiscalización estatales, primero, el de la Seremi de Salud en los términos expuestos por el Dr. Marino, con la posibilidad de afectar la salud humana, y en segundo lugar, la potestad aduanera que tiene a su cargo el control de las fronteras respecto de vehículos, personas y mercaderías que las traspasen, lo que no sólo guarda relación con el interés económico o impositivo, sino que busca la protección de valores como la salud humana, la moral, las buenas costumbres.

Dijo, que se demostró también el uso de una marca comercial semejante a una ya inscrita, pues “Coolmate Total 12” es evidente y manifiestamente semejante a la que conocemos como “Colgate Total 12”, lo que se evidenció con el simple examen de los pomos y envases, con los asertos del perito Claudio Rojas en su análisis comparativo, y la perito químico Carmen Duvauchelle, quien señaló que a pesar de que la primera declaraba en los pomos un componente, no lo tenía, constituyendo un engaño. Respecto de la finalidad comercial que la ley exige, se desprende de la cantidad en infracción, pues las 192.720 unidades incautadas rebasa el nivel de venta anual en la ciudad de Iquique, que alcanza a 172.000, según el representante de la empresa afectada, y del hecho que venía consignada a un usuario de Zona Franca.
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