Informes portal mayores número 78






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INFORMES PORTAL MAYORES
Número 78

El “apoderamiento o mandato preventivo” como medida de protección de las personas mayores





Autor: Berrocal Lanzarot, Ana Isabel


Filiación: Universidad Complutense de Madrid

Contacto:

Fecha de creación: 01-12-2007



Para citar este documento:


BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel (2008). “El «apoderamiento o mandato preventivo» como medida de protección de las personas mayores”. Madrid, Portal Mayores, Informes Portal Mayores, nº 78. [Fecha de publicación: 17/01/2008]. <http://www.imsersomayores.csic.es/documentos/documentos/berrocal-apoderamiento-01.pdf

Una iniciativa del IMSERSO y del CSIC © 2003


ISSN: 1885-6780





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El «apoderamiento o mandato preventivo» como medida de protección de las personas mayores


SUMARIO:


  1. Consideraciones generales.




  1. Concepto y caracteres.



  1. Modalidades.




  1. Fundamento y razón de ser.



  1. Régimen jurídico.


5.1. Elementos personales.

5.2. Elementos reales. Contenido.

5.3. Elementos formales.


  1. Eficacia, publicidad y renovación.




  1. Extinción del apoderamiento o mandato preventivo


EL “APODERAMIENTO O MANDATO PREVENTIVO” COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot.

Profesor Contratada Doctor de Derecho Civil. U.C.M.
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. Concepto y caracteres. III. Modalidades. IV. Fundamento y razón de ser. V. Régimen jurídico. 5.1. Elementos personales. 5.2. Elementos reales. Contenido. 5.3. Elementos formales. VI. Eficacia, publicidad y renovación. VII. Extinción del apoderamiento o mandato preventivo.
I. Consideraciones generales.
Una realidad social es el envejecimiento progresivo de la población, fruto de un aumento de la esperanza de vida que han contribuido a incrementar el colectivo de la tercera y cuarta edad –pues se habla de envejecimiento del envejecimiento-, y, al que acompaña la aparición de numerosas enfermedades neurodegenerativas, como el alzheimer, demencia senil, parkinson, pick; o asociadas a la edad como patologías cardiovasculares, del aparato locomotor (artrosis, osteoporosis); y de órganos de los sentidos (sordera, cataratas). Asimismo, se constata la supervivencia de muchos discapacitados a sus progenitores entre otros factores por la mejora en la atención sanitaria; y, de nuevas formas de discapacidad como las lesiones cerebrales y medulares por accidentes de tráfico o de trabajo; lo que ha contribuido a multiplicar las situaciones de dependencia1, cuya cobertura no sólo proviene del Estado, a través del sistema de Seguridad Social articulado en el pago de pensiones, en la prestación de servicios –con el papel decisivo de la Administración autonómica y las Corporaciones Locales en virtud de competencias transferidas en materia de servicios sociales-, o materializando a su favor beneficios fiscales o subvenciones, sino también de la intervención privada, bien provenga de la propia familia o del propio individuo afectado. De ello es consciente el legislador de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección patrimonial de las personas con discapacidad (en adelante, LPPD)2 cuando fija como objeto de la norma la regulación de nuevos mecanismos de protección para tales personas dependientes, centrados en un aspecto esencial, como es el patrimonial -de ahí la regulación de una masa como es el patrimonio especialmente protegido-; y, asimismo, permite al individuo dentro del propio desarrollo de su autonomía, la adecuada planificación para el futuro de sus intereses sean éstos de índole patrimonial o estrictamente personal o familiar3.

En esa adecuada planificación, ocupa un lugar destacado la regulación de la autotutela y como complemento de ésta, la reforma del artículo 1732, en el que se viene a establecer de forma expresa que, pese a que una de las causas por las que se extingue el mandato, -el poder-, es la incapacidad sobrevenida del mandante, es decir, de quien otorga tal poder; éste, no obstante, se puede mantener vigente, aún la incapacidad del mandante, si en el contenido del mismo se hubiera dispuesto expresamente su continuación; o el mandato, -poder-, se hubiera dado precisamente para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos dos casos citados, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. Se conoce en la doctrina como apoderamiento o mandato preventivo, aunque el legislador no le haya otorgado ninguna denominación ni fijado su régimen jurídico.

Sobre esta última institución, en un intento de suplir la falta de un adecuado desarrollo normativo, vamos a centrar el presente estudio, partiendo de su consideración como un negocio jurídico independiente, sui generis, de carácter unilateral, recepticio, causal y revocable, que no requiere la aceptación del apoderado ni la comunicación al mismo de su existencia para su plena eficacia, pues puede que no exista todavía encargo de actuar. Se trata de un verdadero supuesto de representación voluntaria establecido en interés del mandante/poderdante en previsión de su futura incapacidad, que será válido y eficaz, aunque aquél pierda su capacidad. Estamos, en esencia, ante un negocio intuitu personae, basado en la confianza, al que le puede servir de base o fuente la relación de gestión típica como es el mandato; lo que supone estar ante un mandato representativo, donde la relación jurídica subyacente que constituye aquél, determina precisamente el contenido de derechos y obligaciones que surjan entre mandante/poderdante y apoderado4. En este caso, la perfección de aquel contrato de mandato proviene del acto de aceptación del representante/apoderado. Sea o no el poder preventivo representativo, y, el apoderado actúe en nombre del mandante o del suyo propio, debe cumplir el encargo atribuido al mismo en el negocio jurídico de apoderamiento, atendiendo a las instrucciones dadas por el poderdante, siendo responsable de su eventual incumplimiento5.

Se presenta así prima facie el apoderamiento como medio apto para la designación de una representante voluntario que actúe cuando como consecuencia de la incapacidad sobrevenida una persona no puede regir su propia vida ni gestionar sus negocios6. No olvidemos que, no toda pérdida de capacidad es inmediata e irrevocable, sino que existen algunos casos, -piénsese en el caso paradigmático de la enfermedad de Alzheimer-, donde tal pérdida se produce de forma progresiva, y, en consecuencia la situación intermedia entre la plena capacidad natural y de obrar y la incapacitación se prolongan en el tiempo. Igualmente, existen casos donde la pérdida de capacidad es transitoria por lo que resulta poco útil acudir al mecanismo de la incapacitación y la representación legal. En todos estos casos resulta justificado acudir al apoderamiento como instrumento de previsión de la propia incapacidad. Como tal instrumento se limita a cubrir la situación intermedia de desprotección en que se puede encontrar un individuo que ve progresivamente mermada su capacidad de autogobierno, sin incidir ni en los ámbitos vinculados al estado civil del sujeto, ni a alterar su capacidad de obrar, y, por supuesto, no afectan a la exigencia necesaria de iniciar en su momento cuando aquélla falta, el proceso de incapacitación y el nombramiento de un representante legal.
II. Concepto y caracteres.
Con la última reforma operada en el artículo 1732 por la ya mencionada Ley 41/2003, éste queda redactado en los siguientes términos: “El mandato se acaba: Por su revocación; por su renuncia o incapacitación del mandatario; por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario; el mandato se extinguirá también, por la incapacidad sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.

Se sigue manteniendo en esta nueva redacción, además, de las demás causas de extinción del mandato, la de incapacidad del mandante; si bien, para este último supuesto, se da la posibilidad de emitir, -antes de que aquélla tenga lugar y en previsión de la misma-, una declaración de voluntad en la que se enerven los efectos de tal extinción sobre el poder y, se opte, en consecuencia, por la subsistencia del mandato, pese a la incapacidad del mandante (sea ésta o no declarada judicialmente) en los términos expresados en el citado precepto. No obstante, como veremos, la efectiva existencia y duración del poder depende, además, de la voluntad del poderdante, de la discrecionalidad de la autoridad judicial7.

Asimismo, con esta LPPD no se modifica el sistema de tutela de autoridad –tutela judicial- instaurado en el Código Civil, lo que determina en lógica consecuencia que tales apoderamientos preventivos se encuentran sometidos al correspondiente control judicial durante su vigencia8. Ni se varía, -pues, continúa igual-, la incapacitación del mandatario/apoderado.

Ahora bien, el legislador no aprovecha la reforma para definir el mandato o apoderamiento preventivo, como tampoco para calificarlo como tal o emplear otra denominación; de ahí que se deba acudir a la doctrina para ofrecer tanto una adecuada conceptuación del mismo, como para dotarle de una terminología acorde con su naturaleza. Para Martínez García que emplea la expresión apoderamiento preventivo es “la declaración de voluntad unilateral y recepticia por la que una persona en previsión de una futura incapacidad más o menor acusada, ordena una delegación más o menos amplia de facultades en otra, para que ésta pueda actuar válidamente en su nombre”9. En similares términos, Fernández Lozano que lo denomina de igual forma, como “el negocio jurídico por el que una persona, en previsión a su –conocida o no- posible incapacidad, otorga a favor de otra u otras personas para que la representen, incluso después de sobrevenida ésta, y hasta que se declare su extinción por el Juez tras la declaración judicial de su incapacidad”10.

De ambas definiciones y enlazando con lo que es la naturaleza representativa del apoderamiento preventivo, son caracteres del mismo como negocio jurídico: su carácter unilateral, recepticio, revocable, causal, inter vivos –la producción de efectos y, por ende, la eficacia de la declaración de voluntad emitida por el titular del derecho tendrá lugar en vida del mismo-, su carácter personalísimo, pues solo la persona del poderdante puede otorgar el mismo, sobre la base de la confianza que le merezcan la persona o personas que designe como apoderados; y para el caso de mandato representativo su carácter gratuito, por regla general, aunque cabe que se fije una retribución; bilateral o unilateral, precisamente según sea o no retribuido; y consensual, pues es obligatorio desde que existe el consentimiento11.

Pese no ofrece una definición legal el mencionado artículo 1732.3, si en cambio, determina dos posibles modalidades de apoderamiento, a las que nos referimos en el siguiente epígrafe.

No obstante, antes proceder a su análisis, hemos de mencionar necesariamente que, a diferencia de la Ley 41/2003, la Ley francesa de protección de las personas mayores nº 2007-308 de 5 de marzo de 200712, si ofrece una conceptuación del mandato futuro de protección en el artículo 477 dentro de la sección 5ª “Du mandat de protection future”, Título XI, Libro 1 del Code Civil cuando señala “toda persona mayor de edad o menor emancipada que no sea sometida a tutela puede encargar a una o varias personas, en un mismo mandato, su representación, para el caso, o por una de las causas previstas en el artículo 425, que no pueda por si sola atender a sus interés”13.
III. Modalidades.
La redacción del artículo 1732.3 a la hora de fijar las modalidades del apoderamiento, alude por un lado, a la incapacitación sobrevenida del mandante, y por otro, a la incapacidad del mandante. A qué intención obedece que el legislador emplee en el texto ambos términos, y, en cambio, en la Exposición de Motivos de la Ley hable solo de incapacitación judicial sobrevenida, -si bien, solo referida al caso que el mandante haya dispuesto la continuación del mandato, pese a la incapacitación-14. Hay que entender que ambos términos, incapacidad e incapacitación están indisolublemente unidos y, por tanto, en línea con lo que dispone la LPPD en su Exposición de Motivos, cuando hablamos de incapacidad estamos aludiendo sólo a la incapacitación judicial; lo que supone que el poder puede subsistir, pese a la incapacitación judicial sobrevenida del poderdante y coexiste con la institución de guarda15; o comienza precisamente a surtir efectos con la misma; o, como nos parece más correcto, considerar que ambos términos operan de forma independiente, siendo la incapacidad a la que se refiere el legislador tanto la incapacitación judicial como la incapacidad de hecho o natural (discapacidad)16. De otra forma, no solo se quiebra la finalidad del apoderamiento como instrumento alternativo a la incapacitación judicial y para situaciones transitorias de merma de capacidad, aunque no substituto de aquélla; sino también, se impide la operatividad plena de la voluntad del poderdante, al hacer depender la subsistencia del apoderamiento como el comienzo de sus efectos de una decisión judicial; cuando precisamente dicho documento se otorga porque es la propia persona, la que en previsión tanto de su posible incapacidad natural o de hecho, como de su incapacitación judicial decide delegar en otra persona (apoderado) la declaración de su voluntad, para que ésta produzca efectos, cuando aquellas situaciones expresadas en el documento tengan lugar; como que, se mantenga tal delegación, pese a tales situaciones.
En este contexto, y precisado el término incapacidad, la doctrina sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1732.2 contempla dos supuestos de apoderamiento17:
- Apoderamiento o poder preventivo en sentido estricto o ad cautelam: el apoderamiento se otorga en previsión de incapacidad del mandante/poderdante; de forma que surtirá efectos, cuando ésta tenga lugar. La incapacidad entendida en los términos expuestos, incluye tanto la incapacidad (discapacidad) de hecho, esto es, la incapacidad no declarada judicialmente, como la incapacitación judicial; de forma que, se abarca con ello un espectro más amplio al incluir todos aquellos supuestos en que con carácter temporal o permanente una persona no puede prestar válidamente su consentimiento18. En este contexto, dentro del amplio margen de posibilidad que ofrece el término “incapacidad”, y de lo dispuesto por el propio mandante en el poder -haciendo uso del amplio grado de autonomía que le posibilita la norma-, puede valerse para acreditar la existencia de tal incapacidad y, por ende, determinar la eficacia del poder ad cautelam, bien de criterios de naturaleza subjetiva y, así considerar suficiente que aquella falta de capacidad natural o de hecho del mandante/poderdante quede acreditada mediante el correspondiente dictamen médico, siendo propuesto tal profesional por el apoderado o por el mismo mandante/poderdante; o dejar su apreciación al amplio arbitrio del apoderado y, así, cuando éste entienda que aquel carece de capacidad suficiente, hacer operativo el poder; o, simplemente, valerse de un organismo independiente como la Comisión estatal encargada de determinar el grado de discapacidad conforme el procedimiento establecido en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre

, indicando que, sí el grado de discapacidad sobrepasa un determinado porcentaje -previsto ya en el propio documento del poder-, comience éste a surtir efecto; o, en fin, considerar que también será eficaz el poder cuando el mandante/poderdante sea incapacitado judicialmente; o bien, puede optar por valerse de criterios de carácter objetivo, precisando al respecto las condiciones necesarias que han de cumplirse para la válida y eficaz utilización del poder. Todo depende de la voluntad de quién otorga el poder, esto es, del mandante/poderdante.

En esencia, sobre lo expuesto, este poder puede configurarse para que surta efecto simplemente cuando se constate la incapacidad (o discapacidad volitiva y/o mental) de hecho de aquél, buscando no llegar a la denostada incapacitación judicial. Ésta suele ser la forma más habitual de utilización; o, preferir extender el poder, y, por tanto, su eficacia tanto para el supuesto de incapacidad de hecho, como para el caso de que se produzca la incapacitación judicial, porque otorgado aquél y siendo plenamente válido y eficaz, algún pariente, o el propio Ministerio Fiscal decida iniciar el procedimiento de incapacitación y sea el mandante/poderdante declarado judicialmente incapacitado.
- Apoderamiento o poder continuado o con subsistencia de efectos: se trata de un poder ya otorgado, que se mantiene subsistente y eficaz, pese a la incapacidad sobrevenida de la persona, sea ésta o no declarada judicialmente, pues así se ha previsto por quien ha otorgado el poder, en el amplio margen de autonomía que el ordenamiento le brinda para planificar adecuadamente su futuro, mientras su capacidad de autogobierno se lo permita. El poderdante ha dispuesto que la eficacia del poder tenga lugar desde el mismo momento que se otorga, y se mantenga subsistente, pese a que en un momento posterior sea incapaz de hecho o se le incapacite judicialmente. De esta forma, el poderdante, en palabras de Jiménez Clar “blinda el poder y protege sus efectos frente a su futura incapacitación”19. Estamos en presencia de un poder normal al que se le añade como cualidad específica, el de su subsistencia, es decir, que no se extinguirá y seguirá produciendo todos sus efectos tanto para el caso de incapacidad de hecho, como de incapacitación judicial20.
Ahora bien, sobre las bases expuestas, conviene precisar que, ambas modalidades de apoderamiento actúan ante quienes han perdido su capacidad de autogobierno (incapaz de hecho o incapacitado judicialmente), no ante quienes únicamente padecen una discapacidad física, y mantienen, sin embargo, una plena capacidad intelectiva y/o volitiva. Tanto en la redacción anterior a la reforma por Ley 41/2003 del artículo 1732, como tras la misma, la discapacidad física no tiene repercusión alguna en los poderes ya otorgados, -pues, el poder subsiste con toda normalidad-, como en los que se confieran en un futuro. En todo caso, tanto la discapacidad física, como una enfermedad o la propia vejez de un sujeto plenamente capaz de obrar, pueden aconsejar un mandato ordinario, pero no preventivo con el objetivo de lograr una adecuada gestión de su patrimonio y, cuidado de su persona21.
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