Mesa redonda sobre la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales






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OMPI



S

OMPI/IPTK/RT/99/3

ORIGINAL: Inglés

FECHA: 6 de octubre de 1999

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GINEBRA

mesa redonda sobre la propiedad intelectual
y los conocimientos tradicionales

Ginebra, 1 y 2 de noviembre de 1999

¿qué es el conocimiento tradicional? ¿por qué se le debe proteger? ¿quién debe protegerlo? ¿para quién?: comprensión de la cadena de valores

Documento preparado por el Profesor Michael Blakeney del Centro de Estudios de Derecho Mercantil del Queen Mary and Westfield College, Universidad de Londres

1. ¿Qué es el conocimiento tradicional?
Hasta hace poco, los debates relativos a la creatividad intelectual de los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales se realizaban bajo la rúbrica de “folclore”. Por diversas razones, ese término ha sido reemplazado por términos como “propiedad intelectual indígena”, “expresiones culturales de los pueblos indígenas” y “conocimiento tradicional”. Como se explicará más tarde, el término “folclore” se considera inadecuado en el discurso contemporáneo. A los fines de esa presentación, cuando se citan autoridades anteriores, se emplea la terminología utilizada por esos autores.
a) “Folclore”
Desde mediados del decenio de 1980, cuando la OMPI y la UNESCO convocaron un Grupo de Expertos sobre la protección de las expresiones del folclore mediante la propiedad intelectual, ha habido un debate muy vivo respecto de la terminología que debe utilizarse para describir las creaciones de una comunidad cultural. Durante la reunión de 1985 del Grupo de Expertos, los representantes de los países de habla hispana adoptaron la postura de que el uso de la palabra “folclore” era un arcaísmo con connotaciones negativas que se asociaba a las creaciones de civilizaciones inferiores o desaparecidas. No obstante, a pesar de esta objeción, la reunión de 1985 adoptó la siguiente definición:
El folclore (en su sentido más amplio, de cultura folclórica popular y tradicional) es una creación orientada a un grupo y basada en la tradición, hecha por grupos o individuos que reflejan las expectativas de la comunidad como expresión adecuada de su identidad cultural y social; sus normas se transmiten verbalmente, por imitación o por otros medios. Entre sus formas están el lenguaje, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los rituales, las costumbres, las artesanías, la arquitectura y otras artes.
Esta definición fue elaborada en las Disposiciones tipo OMPI/UNESCO para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folklore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas. Las dudas relativas a la connotación negativa del término folclore fueron eliminadas por los participantes de la reunión de 1985 quienes señalaron que “en últimos tiempos, el término ‘folclore’ había adquirido un nuevo significado y se aceptaba ampliamente como un término adecuado a los fines de un tratado internacional en la materia.”1
Este enfoque terminológico persistió hasta la conclusión del Foro Mundial sobre la protección del folclore, convocado por la OMPI y la UNESCO en Phuket, en abril de 1997. Este Foro se convocó respondiendo a las recomendaciones del Comité de Expertos sobre un posible Protocolo al Convenio de Berna y del Comité de Expertos sobre un posible Instrumento para la protección de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, expresadas en febrero de 1996, para que se organizara un foro internacional que examinara las “cuestiones relativas a la preservación y protección de las expresiones del folclore, los aspectos de propiedad intelectual del folclore y la armonización de diferentes intereses regionales.”2
Durante el Foro, varios de los conferenciantes hicieron referencia a las connotaciones negativas y a la definición eurocéntrica del término “folclore”. Por ejemplo, la Sra. Mould Idrissu, en un documento sobre la experiencia africana en materia de conservación y preservación de las expresiones del folclore3 observó que la concepción occidental del folclore tendía a centrarse en las obras artísticas, literarias y de interpretación o ejecución, mientras que en África este término era mucho más amplio e incorporaba todos los aspectos del patrimonio cultural.4 Por ejemplo, señaló que dentro de la Ley de derecho de autor de Ghana de 1985, el folclore incluía el conocimiento científico5. Los conferenciantes criticaron la actitud occidental hacia el folclore como algo muerto que debía recopilarse y conservarse, en vez de que se le considerara como parte de una tradición viva y en evolución.6 En una declaración de los representantes indígenas de Australia durante el Foro, se señaló la utilización del término “folclore” como un término demasiado restrictivo y que implicaba una inferioridad de la propiedad intelectual y cultural de los pueblos indígenas respecto de una cultura dominante.7 Los representantes indígenas de Australia expresaron una preferencia por el término “propiedad intelectual y cultural indígena”, que había sido acuñada por la Dra. Erica Irene Daes, Relatora Especial de la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de Minorías.8
b) “Conocimiento tradicional”
La expresión “conocimiento tradicional” que se utiliza en esta Mesa Redonda, incorpora las preocupaciones de los observadores que criticaron la estrechez del término “folclore”. Sin embargo, modifica considerablemente la idea. El folclore se examinaba prácticamente en términos de derecho de autor o derecho de autor más.9 El conocimiento tradicional sería suficientemente amplio para incorporar el conocimiento tradicional de plantas y animales en los tratamientos médicos y como alimento, por ejemplo. En tales casos, el análisis pasaría del sector del derecho de autor al de legislación de patentes10 o al de derechos sobre diversidad biológica.11 Este desplazamiento explica, en parte, la sugerencia de soluciones sui generis para la protección del conocimiento tradicional. De esta manera Simpson adopta la opinión de Daes en el sentido de que es incorrecto subdividir el patrimonio de los pueblos indígenas “ya que esto implicaría conceder diferentes niveles de protección a diferentes elementos del patrimonio.”12
c) “Propiedad intelectual”
La crítica en el sentido de que el concepto de folclore se derivaba de preceptos eurocéntricos resulta igualmente aplicable al concepto mismo de propiedad intelectual. El hacer propio el conocimiento tradicional implica el establecimiento de derechos como paternidad, titularidad, enajenación y explotación. El paradigma de la propiedad intelectual también implica el establecimiento de incentivos a la creatividad. Si las creencias y prácticas de los pueblos indígenas australianos pueden servir como guía, la paternidad autoral puede residir en ancestros creadores prehumanos tales como el Wandjina de la región de Kimberly. La paternidad es sustituida por un concepto de interpretación mediante iniciación. La titularidad cede al concepto de custodio de sueños o de leyendas. La enajenación se ve contradicha por el concepto de propiedad comunal inmutable y la explotación está sujeta a restricciones y a tabúes culturales. El establecimiento de incentivos también debe ceder a preocupaciones de adulteración espiritual.
Otro problema con la idea de la propiedad intelectual es que con frecuencia se la considera demasiado sectorial. “La defensa del concepto de propiedad intelectual indígena es una opinión holista de que los productos culturales están íntimamente relacionados con sueños, ceremonias, sitios y objetos sagrados, así como con la tierra.”13
d) “Pueblos tradicionales”
En el debate sobre la protección del conocimiento tradicional, los beneficiarios implícitos de la protección son los pueblos tradicionales. Invariablemente se les conoce como “pueblos indígenas”. Una cuestión de definición relacionada con la delimitación del contenido del conocimiento tradicional es la definición de los grupos o comunidades que pueden hacer valer derechos de propiedad respecto de dicho conocimiento.
La definición que parece gozar de más amplio apoyo es la del Dr. Martínez Cobo14, quien describe a las comunidades indígenas, los pueblos y las naciones como “aquellos que, teniendo una continuidad histórica en las sociedades previas a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran diferentes de otros sectores de la sociedad prevaleciente en nuestros días en dichos territorios o partes de ellos.” Sin embargo, conviene reconocer que varios representantes de estos grupos han considerado que la diversidad de los mundos de los pueblos indígenas crea más problemas en una definición global y que los esfuerzos de la comunidad internacional por desarrollar una definición obligatoria y global simplemente es un desperdicio de energía.
La Dra. Erica Irene Daes identifica cuatro factores15 que proporcionan una directriz práctica para la definición:
a) la prioridad en el tiempo respecto de la ocupación y utilización de un territorio específico;

b) la perpetuación voluntaria del carácter distintivo cultural, que puede incluir aspectos de idioma, organización social, religión y valores espirituales, modalidades de producción, leyes e instituciones;

c) la identificación propia, así como el reconocimiento propio por otros grupos; y

d) la experiencia de subyugación, marginalización, desposesión, exclusión o discriminación, sin perjuicio de la persistencia de esas condiciones.
Un posible corolario a una definición aceptable del concepto de “pueblos indígenas” es la expectativa de que los pueblos podrán aprovechar la protección conferida por instrumentos internacionales como la Carta de las Naciones Unidas, que en su Artículo 1 se refiere al “principio de igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos” así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se refieren igualmente al “derecho de todos los pueblos a la autodeterminación”. No obstante, tal como lo estableció posteriormente la Resolución de la Asamblea General 1514 (XV) sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales, los derechos de los pueblos están subordinados a la soberanía de los Estados. Esta interpretación estatista de los derechos de los pueblos ha sido la barrera al reconocimiento de diversos derechos políticos y de propiedad, que incluyen los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas y de las comunidades tradicionales.
2. ¿Por qué proteger el conocimiento tradicional?
Alan Jabbour sugirió una taxonomía de cuatro preocupaciones o ansiedades “incoadas” que habían llevado a las propuestas internacionales de protección del folclore.16 La primera es una preocupación por la autenticación del folclore ante la amenaza económica, psicológica y cultural de fuentes ajenas. La segunda es la expropiación, no solamente de los objetos físicos, sino también de los registros documentales y fotográficos de las sociedades tradicionales. En tercer lugar, la cuestión de la compensación por daño cultural y apropiación. La cuarta es la cuestión de la educación o salud cultural.
En Australia, estas preocupaciones se han manifestado en cinco sectores principales: a) la infracción del derecho de autor de artistas individuales; b) la copia no autorizada de obras por grupos y comunidades aborígenes; c) la apropiación de imágenes y temas aborígenes; d) la utilización incorrecta, desde el punto de vista cultural, de imágenes y estilos aborígenes por creadores no aborígenes; y e) la expropiación no compensada del conocimiento tradicional.
Cada uno de estos problemas será examinado junto con el análisis de la eficacia de los recursos que ofrezca la legislación de propiedad intelectual existente.
a) Infracciones del derecho de autor
Hay numerosos casos en los que los diseños de artistas aborígenes australianos se reproducen sin su permiso. La Ley de derecho de autor de Australia de 1968 prevé un recurso para los artistas cuyas obras han sido copiadas sin autorización. El primer caso que atrajo atención considerable se refería a una demanda interpuesta en 1989 por John Bulun Bulun y otros 13 artistas para obtener compensación respecto de la reproducción no autorizada de su trabajo en camisetas.17 El caso llamó la atención ya que se presentó inmediatamente después de las celebraciones del bicentenario y pudieron obtener un requerimiento judicial y un arreglo fuera de tribunales por un valor de 150.000 dólares.18 En un caso más reciente, relativo a la copia no autorizada de dibujos de artistas aborígenes encontramos Milpurrurru v. Indofurn Pty Ltd.19 Éste se refiere a la importación, por una empresa con sede en Perth, de alfombras fabricadas en Viet Nam sobre las que se reproducen diseños de George Milpurruru, Banduk Marika, Tim Payungka Tjapangati y cinco artistas aborígenes fallecidos. Estos diseños habían sido copiados de un portafolio de obras producido por la Galería Nacional de Australia. Los acusados en este caso se vieron obligados a pagar daños y perjuicios considerables.20 Este caso inspiró una exhibición itinerante, en 1996, Ritos de copia, las artes aborígenes en la era de la tecnología de la reproducción, que contenía numerosos ejemplos de la explotación ilícita de obras de artistas aborígenes.21
b) La copia no autorizada por grupos y comunidades aborígenes
Si bien la Ley de derecho de autor de Australia establece un recurso relativo a la copia no autorizada de obras propiedad de creadores individuales o bajo licencia de éstos, no reconoce el daño comunal que puede resultar de la reproducción no autorizada de diseños aborígenes.
La reivindicación de propiedad comunal respecto de imágenes sagradas fue rechazada por el Tribunal Federal en el caso Yumbulul v. Reserve Bank of Australia22. Ese caso se refería a un intento, por representantes del clan Galpu, de impedir la reproducción por el Banco de la Reserva Nacional, del diseño de un poste de un lucero, en un billete conmemorativo. Este poste había sido creado por un miembro del clan que había obtenido su autoridad y el conocimiento para crearlo a través de ceremonias de iniciación y revelación. Los Galpu decían que la obligación comunal del artista era tal que estaba obligado ante el clan de impedir que el diseño del poste fuera utilizado en cualquier forma que resultara ofensiva a su cultura. Si bien reconocía la validez del argumento, el juez de este juicio consideró que el artista que había creado el poste había transferido con éxito de sus derechos de propiedad intelectual mediante un contrato jurídicamente obligatorio. Lamentó que la ley de derecho de autor de Australia no ofreciera el reconocimiento adecuado de las reivindicaciones de la comunidad aborigen para regular la reproducción y utilización de obras que resultaban básicamente de origen comunal23 y concluyó recomendando que la cuestión del reconocimiento estatutario de los intereses comunales aborígenes en la reproducción de objetos sagrados era una cuestión que debía ser examinada por los reformadores jurídicos y legisladores.24
Una cuestión relacionada a la de los tribunales que no reconocen la propiedad comunal de obras tradicionales está su incapacidad de compensar por daños a la comunidad.25 En el caso Milpurrurru, ya mencionado, el tribunal concedió daños y perjuicios por incumplimiento del derecho de autor a una serie de artistas aborígenes cuyos diseños habían sido reproducidos ilegítimamente en estos tapices. El tribunal estuvo de acuerdo en que esto era un incumplimiento del derecho de autor flagrante que implicaba la utilización peyorativa cultural de obras objeto de infracción. Sin embargo, el tribunal consideró que no podía compensar a las comunidades cuyas imágenes habían sido utilizadas en formas culturalmente inadecuadas, ya que “los recursos estatutarios no reconocen la infracción de los derechos de titularidad de los tipos que, bajo la ley aborigen los hace titulares tradicionales de historias de sueños.”26
No cabe duda que un problema grave que se ha identificado mediante el análisis del conocimiento tradicional y la expresión cultural en los términos convencionales de la propiedad intelectual, es la observación en el sentido de que “los pueblos indígenas no consideran su patrimonio en términos de propiedad, sino en términos de responsabilidad comunitaria e individual. La posesión de una canción, una historia o conocimiento médico acarrea responsabilidades para demostrar el respeto y mantener la relación recíproca con los seres humanos, los animales, las plantas y los lugares con los que está vinculada la canción, la historia o el medicamento.”27
El caso australiano más reciente relativo a derechos comunales de un pueblo aborigen en Australia, Bulun Bulun y Anor v. R & T Textiles Pty Ltd,28 surgió debido a la importación y venta en Australia de textiles impresos y que infringían el derecho de autor del artista aborigen John Bulun Bulun en su obra “Magpie Geese y Water Lillies at the Waterhole”.
La demanda fue interpuesta el 27 de febrero de 1997 por los Sres. Bulun Bulun y George Milpurrurru. Ambos solicitantes eran miembros del pueblo Ganalbingu. El país Ganalbingu se encuentra en las tierras de Arnhem, al territorio norte de Australia. El Sr. Bulun Bulun presentó la demanda como titular del derecho de autor de la pintura y solicitó un recurso contra la infracción en virtud de la Ley de derecho de autor de Australia de 1968. El Sr. Milpurrurru presentó la demanda en nombre propio y como representante de los Ganalbingu, reivindicando que son titulares equitativos del derecho de autor subsistente de la pintura.
Al iniciar el procedimiento, los inculpados admitieron haber infringido el derecho de autor del Sr. Bulun Bulun y estuvieron de acuerdo en establecer un requerimiento judicial permanente contra futuras infracciones. En su defensa contra la demanda del Sr. Milpurrurru, los acusados dijeron que se había satisfecho la demanda del Sr. Bulun Bulun y que no era necesario considerar la cuestión de titularidad equitativa del derecho de autor. El Sr. Milpurrurru trató de continuar esta demanda como un caso de prueba sobre los derechos comunales de propiedad intelectual de los pueblos indígenas australianos.
El pueblo Ganalbingu está dividido en dos grupos, dependiendo de su distribución geográfica. El Sr. Bulun Bulun era la persona de mayor edad del pueblo Ganalbingu “el bajo”. Era el segundo en edad al Sr. Milpurrurru, de Ganalbingu “el alto”. La charca descrita en las pinturas del Sr. Milpurrurru era el Djulibinyamurr, que es el pozo totémico más importante del clan del artista. Se describe como un lugar del que surgió Barnda, el ancestro creador en forma de tortuga de cuello largo de los pueblos Ganalbingu. En la declaración del Sr. Bulun Bulun se explica que Barnda había responsabilizado a sus ancestros para mantener y conservar todos los Mayardin (conjunto de conocimientos rituales) asociados con la tierra Ganalbingu. Parte de la responsabilidad del artista como Djungayi o administrador del Mayardin era crear pinturas de conformidad con las leyes y rituales del pueblo Ganalbingu. Decía que la reproducción no autorizada “amenazaba la totalidad del sistema y las formas que sostienen la estabilidad y la continuación de la sociedad [del artista]. Interfiere con la relación entre las gentes, los ancestros creadores y las tierras dadas a los pueblos por el ancestro creador.”29 El Sr. Bulun Bulun explicó que todos los titulares tradicionales de las tierras Ganalbingu tendrían que estar de acuerdo sobre cualquier explotación de obras de arte que describiera lugares sagrados como este charco.
Al resolver la reivindicación de infracción del derecho de autor del Sr. Bulun Bulun, la demanda de representación del Sr. Milpurrurru trató de justificar los derechos comunales de propiedad intelectual del pueblo Ganalbingu, afectados por la infracción del derecho de autor.
Las principales cuestiones para el tribunal fueron saber si los intereses comunales de los titulares aborígenes tradicionales de obras de arte culturales, reconocidas bajo la ley aborigen, creaban obligaciones jurídicas obligatorias o equitativas respecto de personas fuera de la comunidad aborigen en cuestión.
El apoyo a los derechos equitativos de los Ganalbingu depende de si el conocimiento ritual contiene el concepto de creencia como sucede en el “Magpie Geese and Water Lillies at the Waterhole”. El Tribunal reconoció que entre las comunidades tribales africanas, la propiedad tribal era considerada como una propiedad que los jefes del grupo tribal tienen en fideicomiso.30 Sin embargo, en el caso en cuestión el tribunal consideraba que no había prueba de una creencia expresa o implícita respecto de la obra de arte del Sr. Bulun Bulun. Éste era un punto de intención y el tribunal no encontró ninguna prueba de práctica alguna entre los Ganalbingu que explicara que las obras de arte se mantenían en fideicomiso.
En un obiter dictum amplio para este caso de prueba, el tribunal estaba dispuesto a imponer obligaciones fiduciarias al Sr. Bulun Bulun como artista de la tribu respecto de su pueblo. Los factores y relaciones a que dan lugar las obligaciones fiduciarias bajo la legislación de equidad no admiten una definición fácil.31
La legislación australiana sobre la subsistencia de una relación fiduciaria sigue expresamente la jurisprudencia canadiense en la materia. En cuanto a la segunda, La Forest J. señaló que la cuestión de la existencia de una relación fiduciaria dependía de “si, habida cuenta de las circunstancias que la rodean, una parte podría esperar razonablemente que la otra actuara en el mejor interés de la primera en lo relativo a las cuestiones en litigio.”32
En el caso en cuestión, el Tribunal consideró que había una subsistencia de la relación fiduciaria entre el Sr. Bulun Bulun y el pueblo Ganalbingu. Se dijo que esta relación surgía de la confianza y la fe del pueblo en que la creatividad artística sería ejercida para conservar la integridad de las leyes, costumbres, cultura y conocimiento ritual de los Ganalbingu. El tribunal concluyó que este hallazgo no consideraba que las leyes y costumbres de los Ganalbingu fueran parte del sistema jurídico australiano sino que consideraba estas cuestiones como parte de una matriz de hechos que caracteriza la relación de confianza y fe mutua, de la que surgían las obligaciones fiduciarias. De esa manera, la obligación fiduciaria impuesta en el Sr. Bulun Bulun “no era explotar la obra artística de tal manera que resultara contraria a las leyes y costumbres del pueblo Ganalbingu y que, en caso de infracción por un tercero, se debían tomar las medidas razonables y adecuadas para limitar y restringir la infracción del derecho de autor de la obra artística.”
Sin embargo, al sobreseer la demanda de representación del Sr. Milpurrurru contra los demandados, el tribunal señaló que los derechos de los Ganalbingu se limitaban al derecho en la persona del Sr. Bulun Bulun para hacer aplicar el derecho de autor de las obras, contra terceros infractores. En el caso que nos ocupa, tal como el Sr. Bulun Bulun había hecho aplicar su derecho de autor, no existía la oportunidad de que hubiera intervención de equidad para ofrecer un recurso adicional a los beneficiarios de la relación fiduciaria. El Tribunal especuló que si el Sr. Bulun Bulun no hubiera tomado las medidas para hacer aplicar su derecho de autor, los beneficiarios hubieran podido demandar al infractor en su propio nombre. Ello no significaba que los Ganalbingu tenían un interés equitativo en el derecho de autor de la obra artística, sino que eran los beneficiarios de las obligaciones fidudiciarias que les debía el Sr. Bulun Bulun.
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