Superficie forestal ~ derechos reales ~ dominio ~ bosque ~ explotacion forestal ~ derechos reales






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Voces: SUPERFICIE FORESTAL ~ DERECHOS REALES ~ DOMINIO ~ BOSQUE ~ EXPLOTACION FORESTAL ~ DERECHOS REALES

Título: Reflexiones sobre el nuevo derecho real de superficie forestal

Autores: Abreut de Bergher, Liliana E. Iturbide, Gabriela A.

Publicado en: La Ley Online; 

I. Introducción

La consagración legal del nuevo derecho real

de superficie forestal fue la consecuencia de distintos factores que confluyeron y coadyuvaron para que luego de 150 años de desterrado por Vélez Sársfield de la legislación de fondo, el mismo volviera a tener vigencia. Conforme la exposición que se realizará en este trabajo, se observará que el mismo tendrá características especiales, y distintas a las que tenía en el derecho romano, y nuestro derecho patrio (1).

Brevemente podemos decir que en Roma el dominio y sus variantes constituían el iura in re por excelencia. Existía el ius in re propia (nuda propiedad), como asimismo iura in re alienas (que recaen sobre otro dominio, limitándolo), dentro de los cuales se destacan las servidumbres prediales (urbanas y rústicas), las servidumbres personales (usufructo, uso y habitación), los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los denominados "derechos reales pretorianos", dentro de los cuales se inscribe, junto a la enfiteusis, la tipología genérica del derecho real de superficie.

Este derecho se introdujo primeramente en terrenos del Estado y luego en los de las ciudades, para después pasar a las áreas de los privados, por el cual se concedía el derecho de fabricar o gozar temporalmente o perpetuamente del edificio mediante una pensión anual (pensio, solarium), o también mediante el pago de una suma única, ya sea por contrato de arriendo o venta (2).

Por ello el origen de la superficie está en el derecho público en ocasión de las concesiones que para edificar en el suelo y de las ciudades eran hechas a los particulares y extendidas luego a los terrenos privados. Es decir que en un comienzo fue el derecho de superficie un arrendamiento primeramente concedido por las municipalidades y en época posterior por los particulares (3).

Es bajo Justiniano que va a surgir el carácter real de derecho real de esta institución, concibiéndola como ius in re aliena (4).

Mario Russomanno y Eduardo Elguera en el libro Curso de derecho reales en el derecho romano, indican que "La superficie es un derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de la superficie, el edificio o parte de él o el subsuelo de fundo de otro mediante el pago de un canon o solarium. El se constituye pro simple pacto seguido de tradición, por testamento o por concesión pública"(5).

La nota al art. 2503 es sumamente ilustrativa sobre los antecedentes históricos y su reconocimiento en el derecho pretoriano mediante el "interdicto de superficiebus".

Se ha dicho que para la doctrina más generalizada que el derecho de superficie fue utilizado entre los romanos como una atenuación introducida por el pretor al principio absoluto y riguroso de la accesión inmobiliaria (Gayo, Instituta, 2.73, decía "la superficie cede al terreno").

Más adelante pasó a ser un derecho real estructurado como un dominio dividido, para finalizar absorbido, durante la Edad Media por el derecho de enfiteusis, mientras que "...la palabra propiedad en sí aludía a una serie de propiedades multiformes, adaptadas a los objetos más dispares"(6).

Nuestro código civil siguiendo la tradición del Código Napoleónico, y en general de los códigos decimonónicos, no sólo consagró el principio de accesión, sino que además prohibió expresamente el derecho de superficie en el art. 2614, hoy reformado por la ley 25.509.

El moderno concepto de superficie se encuentra inspirado en el Código Civil italiano de 1942, y luego receptado en los Códigos posteriores (7).

Entre los antecedentes relacionados con la nueva consagración legal del derecho de superficie en nuestra legislación, debe señalarse aún cuando el tema de superficie fue motivo de discusión de numerosos simposios, el más significativo e inmediato corresponde al de las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" celebradas en la ciudad de Corrientes en 1985, al reinstaurar el debate sobre este derecho.

Las conclusiones de la Comisión n°4 aprobadas en Plenario fueron importantes, viéndolas desde una perspectiva histórica, porque de alguna manera marcaron el rumbo de los lineamientos que el derecho de superficie siguió con la ley 25.509 (Adla, LXII-A, 18).

En las conclusiones de esas Jornadas se dijo "De lege ferenda" que: "1) Resulta conveniente regular el derecho real de superficie. 2) El derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos últimos podrán ser objeto de reglamentación especial. 3) El derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno. Este caducará si luego de transcurrido el plazo convenido, o en su defecto, el de cinco años de constituido, no se hubiera dado cumplimiento al objeto que originó el mismo.4) El derecho de superficie constituye un derecho real autónomo, que acuerda al superficiario la propiedad temporal sobre lo edificado o plantado.5) No existe obstáculo para que el derecho de superficie se constituya por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. 6) El derecho de superficie no impide al dueño del terreno realizar obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzca en perjuicio al superficiario. 7) El derecho de superficie solamente podrá ser temporario, no pudiendo constituirse por un plazo menor de 15 años ni mayor de 50 años. 8) El derecho del superficiario no se extingue por la destrucción de las obras, manteniéndose a los efectos de reimplantarlos, sin que por ello se modifique el plazo originariamente establecido. Esta última facultad está sometida al plazo de caducidad prevista en el punto 3. 9) Pueden ser objeto del derecho de superficie tanto las edificaciones como las plantaciones. 10) El superficiario podrá transmitir su derecho por acto entre vivos o mortis causa. Estará facultado asimismo para constituir derechos reales de garantía. 11) Extinguido el derecho de superficie, el propietario, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, sin compensación al superficiario, salvo convención en contrario. 12) Debe otorgarse derecho de tanteo tanto al concedente como al superficiario. 13) Al extinguirse el derecho de superficie, por vencimiento del plazo se extinguen los derechos reales de garantía, salvo subrogración real. 14)El derecho real de superficie debe ser inscripto a los efectos de oponibilidad a terceros interesados (art. 2505, C. C:, y arts. 2°, 20 y C. C. de ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) -ED, 23-921-. Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio real, separado, pero correlacionado con la inscripción dominial.

Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que el derecho de superficie forestal fue incluido en los distintos proyectos de reforma del Código Civil.

En efecto, en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 ley 24.032 (Adla, LII-A, 3), vetada por el PEN mediante el decreto 2713 del 23 de diciembre de 1991 (Adla, LII-A, 348), y en el Proyecto de la Comisión Federal, que obtuvo media sanción de Diputados en 1993, se contemplaba el derecho de superficie forestal solamente sobre construcciones, mientras que en el Proyecto del Código Civil de 1998, en el título VI del Libro V (arts. 2018 a 2028), se lo establecía tanto para construcciones como para plantaciones en general.

En la reforma constitucional de 1994, justamente con el nuevo art. 41, al incluir el tema de desarrollo sustentable y la preservación del medio ambiente como de los recursos naturales -concepto en el cual debemos incluir la forestación, que justamente es el objeto de la ley 25.509 desde el punto de vista jurídico-, se vislumbraba la necesidad de legislar sobre la explotación forestal.

Para una mejor ilustración del lector procederemos a transcribir la cláusula constitucional aludida:

Constitución Nacional.

"art. 41. Preservación del medio ambiente. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el derecho de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".

"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales".

"Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales".

"Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".

En realidad estos cambios legislativos, orientados al reconocimiento de la necesidad de una mayor explotación forestal, como también de la protección de los bosques y plantaciones, fue justamente tema de desarrollo en la llamada "Cumbre de la Tierra", celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, en el año 1992, correspondiente a la II Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente. Uno de sus objetivos era mejorar las condiciones ambientales de las regiones en que el régimen forestal se podría desarrollar.

Más tarde, a finales del siglo XX, con el Protocolo de Kyoto del año 1997, se establecen nuevas obligaciones y plazos de los países industrializados, principales responsables de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI) y fuentes de emisiones, quienes se comprometieron en reducir las emisiones sobre una canasta de GEI, en un poco más de 5% en promedio respecto de los niveles de 1990, para el periodo 2008-2012. Además de fijar compromisos de reducción, se establecían mecanismos flexibles para compensar emisiones de estos mismos países por distintas vías. Una de ellas, era el desarrollo de proyectos entre países industrializados con compromisos de reducción de emisiones y países en vías de desarrollo, llamado Mecanismos de Desarrollo Limpio (MDL).

El Protocolo instituye figuras que habilitan para emitir certificados de emisión transferibles de los gases que producen el efecto invernadero. Por dicho acuerdo, los países firmantes se comprometieron a reducir sus emisiones, y cumplir con sus cometidos forestando en países que emitieran pocos gases de efecto invernadero, cubriendo la totalidad de los costos que la tarea significaba y beneficiándose, transfiriendo a su país los créditos equivalentes a la cantidad de gas que se hayan absorbido en ese espacio forestado, a través del mecanismos de desarrollo limpio (vgr. "clean development mechanism"). La Argentina fue una de los países firmantes del Acuerdo.

Dentro de la orientación general que marcaba el mundo globalizado -al propiciar el reconocimiento de este derecho como forma de impulsar la riqueza mediante la explotación forestal (8)-, el nacimiento de la ley 25.509 a fines del año 2001 con características propias y diferentes a los lineamientos que marcaron los distintos antecedentes legislativos previos, desembocó en una posterior fructífera investigación, cuyo producto se vio reflejado en las ponencias presentadas ante las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Rosario en el año 2003, y que nos sirven de referentes sobre el tema.

Pues, cabe resaltar que el análisis de este derecho solamente se ha dado en el campo teórico-doctrinario, dado que si bien hasta la fecha, y luego de varios años de su sanción, fue utilizado como herramienta de desarrollo de la explotación forestal, el mismo no fue analizado desde el ámbito judicial, por ausencia de conflictos derivados de su ejercicio que llegaran a los estrados judiciales.

En general, y luego de un estudio sobre el tema, podemos decir que hay un consenso generalizado sobre las bondades del nuevo instituto legal consagrado mediante la sanción de la ley 25.509.

En una postura aislada, el doctor Juan Bernardo Iturraspe (9) sostuvo que la superficie forestal constituía un grave riesgo para la soberanía del país.

Por el contrario, y en forma contrapuesta a la postura anterior, la doctora Gabriela Vázquez sostiene que la ley de superficie en modo alguno significa un ataque a la soberanía del país, pues dicha normativa en nada impide que el Estado Argentino a través de las leyes correspondientes, frene la fuga de riquezas genuinas. Señala que inclusive resulta contradictorio que países que se encuentran en la antinomia de nuestro sistema jurídico, recepten favorablemente el instituto, tal el caso de Cuba (10).

II. Objeción general a la técnica de la ley 25.509.

Aún cuando la incorporación de la superficie como derecho real, provocó un generalizado consenso tal como se expuso en el apartado precedente, fue unánime la objeción a la técnica legislativa de la ley 25.509 por contener zonas oscuras, que no permiten tener certidumbre sobre las características del nuevo derecho, máxime cuando con el mismo se halla en juego el derecho de propiedad y los derechos reales.

Se declaró por unanimidad en las Jornadas de Derecho Civil de Rosario que "Es objetable la técnica seguida por la ley 25.509, en virtud de las reiteradas imprecisiones terminológicas y desajustes metódicos", propiciándose de lege ferenda la incorporación del "derecho real de superficie en general, con amplitud de fines socio-económicos".

Inclusive numerosos trabajos de distintos juristas presentados en esa Jornada, orientaron su crítica al hecho que debía ampliarse el derecho a las construcciones o edificaciones (11).

III. Objeto

Establecer el objeto de este derecho real es importante en orden a las consecuencias que de ello se derivan. Pues, distintas podrían ser las soluciones si entendemos que este derecho se ejerce sobre una cosa mueble o inmueble. Entre ellas podríamos mencionar el caso de la hipoteca que no podría ser constituida si considerásemos al objeto de este derecho una cosa mueble, como también la forma de constitución del derecho, según se trata de mueble o inmueble en torno a la aplicación de la normativa contenida en el arrt. 1184 inc. 1°. Cód. Civil.

Mayoritariamente se consideró en las Jornadas de Rosario que el objeto del derecho real de superficie forestal recae siempre sobre una cosa inmueble, tanto en la faz del derecho real en que no existen aún plantaciones -derecho de forestar o plantar- como en la etapa en que éstas existan -propiedad superficiaria-.

Se estableció que el derecho de forestar se ejerce sobre un inmueble ajeno y que la propiedad superficiaria recae sobre las plantaciones, las que revisten la naturaleza de inmuebles por naturaleza.

El art. 2314 del Cód. Civil ocurre en apoyo de tal postura cuando dispone que "son inmuebles por naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".

En el plenario de las Jornadas precitadas la mayoría compuesta por 27 votos, contra dos, consideró que "el derecho real de superficie forestal, en sus dos manifestaciones, recae sobre cosa inmueble. Las plantaciones son cosas inmuebles por naturaleza (art. 2314, Cód. Civil).

Habría allí una suspensión del principio de accesión que refleja el derecho real de superficie, pues sólo atribuye propiedad al superficiario pero no modifica la naturaleza inmobiliaria de las plantaciones. Asimismo no obstante su tala, el árbol no desaparece, y permanece unido orgánicamente al suelo a través de su raíz (12).

El tratamiento que le otorga el legislador a este derecho nuevo conforme la ley 25.509, en el sentido que debe constituirse por medio de escritura pública, e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para otorgarle oponibilidad a terceros interesados en los términos de la ley 17.801, permite vislumbrar la intención de su encasillamiento como cosa inmueble.

En una postura minoritaria las doctoras Alicia Goldemberg y Ana Bartolatto, consideraron con fundamentación en el art. 2322, que los árboles son cosas muebles porque están adheridos al inmueble de una manera temporaria y sólo en mira de su tala (incorporaría así una tesis subjetiva, pues se tendría que analizar desde le punto de vista del superficiario y su voluntad de talar el árbol) (13).

La doctora Kemelmajer de Carlucci cuando analizó el instituto en su obra "Derecho real de superficie", lo hizo desde el punto de vista de las construcciones o edificaciones, y realizó una distinción que no coincide con las conclusiones de las Jornadas de Rosario, aún cuando aquéllas fueron emitidas con anterioridad.

Toma una definición dada por Roca Sastre (14) a la figura proyectada en su momento, ello es derecho real de superficie relacionado con las construcciones, y distingue en el mismo dos manifiestaciones del derecho: a) el denominado "ius edificandi" (derecho de edificar) y b) la propiedad superficiaria.

Respecto del "ius edificandi" indica que se trata del derecho de usar un inmueble ajeno con un fin determinado (edificar), reconociendo que el código suizo y el italiano aceptan como único el fin de edificar; y otras legislaciones, en cambio lo admiten también para efectuar plantaciones y cultivos. Afirma el carácter real de esta manifestación, pues se trata de una relación directa e inmediata sobre cosa ajena, oponible erga omnes, desde que el superficiario tiene, en esa esta etapa acciones posesorias, petitorias, etc.

Refiere que se trata de un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, "el germen de una futura propiedad superficiaria. Tiene tanto autonomía, que si la construcción, finalmente, no se hace, no nacerá la propiedad superficiaria; sin embargo ha existido derecho de superficie. Si se construye (vgr. en nuestro caso si se planta), en cambio, el derecho de construir agota su propia función, quedando inerte, salvo su reviviscencia en caso de que la construcción sea destruida o demolida. En realidad, el ius edificandi es una facultad autónoma, pero "medial"...el superficiario no construye simplemente para construir, sino que para llegar a la propiedad superficiaria. Por eso, alguna doctrina francesa ha hablado de "inmueble por anticipación"(15).

Por el contrario "la propiedad superficiaria" es según la jurista precitada, el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer de lo edificado. Mirando desde la perspectiva del suelo se trata de un derecho real sobre cosa ajena, en cambio desde la perspectiva de lo edificado, el superficiario es titular de una verdadera propiedad". Es decir que el propietario del suelo ostenta un dominio imperfecto -el del suelo porque lo ha desmembrado-, mientras que el superficiario, un dominio temporal (no perpetuo) -que lo ubicaría dentro del dominio revocable o resoluble-.

Es decir, separa en forma tajante ambas manifestaciones del derecho de superficie, pues les otorga distinto régimen jurídico según se trate del derecho de edificar o forestar, y la propiedad superficiario. En el primer caso no habría derecho real de superficie, solo está en potencia, y se concretará luego de que se realicen las plantaciones. Idéntica postura sostiene la doctora Mariani de Vidal.

Gabriel de Reina Tartiere define al derecho real de superficie forestal como un derecho sobre cosa propia temporario que sin embargo, y a la vez, recaería sobre un inmueble ajeno, en cuanto al uso, goce y disposición jurídica de su superficie. Indica que "Repárese en que el derecho existe siempre, aún cuando la cosa propia no exista, ya por no haberse construido o plantado todavía, ya por haberse extinguido y por no haber transcurrido el tiempo que, en su caso, se establezca para poder reconstruir, replantar o reforestar. Sin objeto actual no hay derecho real alguno. A lo sumo, habrá una expectativa, un derecho en ciernes, más o menos respetable, pero no un derecho real perfectamente constituido, no siendo tampoco aceptable estimar un objeto cambiante al albur de las circunstancias"(16).

En sentido contrario Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana, consideran atento la fuente contractual y consensual de este derecho, que él mismo existe desde la convención, ya sea sobre lo forestado o plantado o antes sobre el suelo, mientras se da cumplimiento a la carga que implica el derecho superficiario (17).

Las expresiones volcadas en los párrafos precedentes demuestran claramente que la doctrina no es pacífica en torno a este tema puntual, referido al objeto del derecho real de superificie.
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