Sobre el concepto y fundamento de los derechos humanos emergentes




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Hacia una noción de los derechos humanos emergentes: su codificación.

Concepto y notas características

Conviene, ante todo, acotar el concepto de “derecho humano emergente” como paso previo a la defensa de su legitimidad y conveniencia, así como de su eventual contenido, que como veremos no es unívoco. De entrada, coincidimos con Antonio Pérez Luño en su definición de “derechos humanos” como el “conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.5 La fundamentación de los derechos humanos con base a las necesidades humanas y como experiencia histórica6 – con carácter evolutivo, por tanto – justifica suficientemente la noción de derechos humanos emergentes. Tal y como apunta Gloria Ramírez, la etimología del verbo emerger proviene del latín emergere que significa salir a la superficie, en sentido literal o figurado. La aplicación de este término al concepto de derechos humanos, según Ramírez, nos lleva a identificar aquellos principios y prerrogativas que hoy aparecen como reivindicaciones de la sociedad civil globalizada y devienen exigencias éticas ante los estados y la comunidad internacional7. Así, los derechos humanos emergentes serían un conjunto de derechos que, por un lado, emergen tras haber sido “sumergidos” en el olvido o la indiferencia de los Estados y del conjunto del sistema internacional; por otro lado, son también aquellos derechos que surgen ante la rápida y constante evolución de las sociedades globalizadas.8
Así pues, entendemos por derechos humanos emergentes las reivindicaciones legítimas, en virtud de necesidades o preocupaciones sociales actuales, dirigidas a la formulación de nuevos derechos humanos individuales y colectivos en el plano nacional o internacional. Algunas notas características permiten aclarar esta definición, en el bien entendido que, a efectos de acotar nuestro estudio, nos limitaremos a analizar la cuestión desde la perspectiva jurídica internacional.


  1. La legitimidad de la reivindicación viene dada porque la formulación del derecho emergente está fundada en el valor supremo de la dignidad humana y reúne las características que pueden predicarse de los derechos humanos generalmente reconocidos, incluyendo su universalidad. No se trata pues de reconocer privilegios, sino de expectativas o aspiraciones generalizables, inclusivas e igualitarias; susceptibles por tanto de ser integradas en el sistema universal de derechos humanos.9

  2. Por su parte, la reivindicación da voz a actores nacionales e internacionales que tradicionalmente han tenido nulo o escaso peso en la configuración de las normas jurídicas internacionales: las organizaciones no gubernamentales, los movimientos sociales, las ciudades... Eventualmente, si no cambian drásticamente los mecanismos de formación del derecho internacional, estas reivindicaciones van a tener que ser asumidas por la sociedad internacional de estados a través de los cauces habituales de producción normativa internacional, pero en el ínterin la iniciativa la llevan actores no estatales de la comunidad internacional.

  3. En relación con lo anterior, si hablamos de nuevos derechos humanos, significa que se trata de reivindicaciones que no se hallan recogidas en el derecho internacional general vigente. Ésta es la aspiración final de los derechos humanos emergentes: formar parte del derecho internacional consuetudinario o convencional de alcance universal.10 Por ello, esta categoría de derechos incluye realidades muy dispares, incluyendo derechos que ya tienen algún tipo de reconocimiento jurídico, sea a escala de los estados11 o incluso internacional-regional12. En este sentido, la forma que pueden adoptar los derechos humanos emergentes varía de un caso a otro y, junto a formulaciones estrictamente novedosas, sin ningún precedente o con escasos vínculos con los derechos reconocidos jurídicamente (como podrían ser el derecho a una renta básica, a la paz, a la ciudad o la pluriculturalidad), hallamos más frecuentemente nuevas interpretaciones o alcances más amplios de derechos humanos clásicos (derecho a acceder a los fármacos o el derecho a la salud reproductiva – vinculados con el derecho a la salud–, derecho a una educación inclusiva –educación-, derecho a la democracia y a la cultura democrática –sufragio-, etc.), así como la extensión de dichos derechos a colectivos que tradicionalmente no han disfrutado de ellos (por ejemplo, el sufragio activo y pasivo a todo tipo de residentes, con independencia de su nacionalidad). Por tanto, los consideraremos “nuevos derechos” siempre y cuando no se hallen contemplados en tratados internacionales de alcance universal o en normas consuetudinarias de derecho internacional general.


Así pues, con el concepto de “derechos humanos emergentes” nos situamos más en el ámbito de la lege ferenda, que no del derecho vigente o lege lata, si bien ello no empece que tales derechos constituyan una propuesta jurídica coherente con los retos y necesidades de la sociedad internacional contemporánea, sobre el sólido fundamento de los derechos humanos positivos que encontramos en el derecho constitucional comparado y a menudo en el propio derecho internacional vigente. Como ha señalado Mayor Zaragoza “(...) la defensa de los derechos humanos no puede ser mecánica ni rígida. (...) los nuevos derechos humanos no irrumpen para sumarse repentinamente, con carácter contingente, a una enumeración ya constituida. (...) hay nuevas circunstancias históricas que nos conducen a su descubrimiento, a hacer que se reconozcan, a desarrollarlos y potenciarlos.”13
En cambio, quedan fuera de la noción otros avances en materia de derechos humanos que escapan a las características antes enumeradas, bien porque la reivindicación del derecho no se produce ante la autoridad del Estado (caso de la doctrina del drittwirkung) o bien porque el derecho “humano” no se reconoce a una persona física, sino a un ente jurídico (como puede ser el caso de los sindicatos en el marco de los derechos sociales). Todo ello, sin negar el indudable interés que tales aportaciones tienen en el desarrollo del alcance de los derechos humanos.14

Codificación: la Carta de derechos humanos emergentes

La reivindicación a escala internacional de derechos humanos “emergentes” (con o sin esta nomenclatura) no es en absoluto nueva, sino que se trata más bien de una constante que se observa desde la misma adopción de la Declaración Universal. Así, por ejemplo, a principios del decenio de 1980 Stephen Marks, de la División de Paz y Derechos Humanos de la UNESCO, identificaba hasta seis grupos de derechos de “solidaridad” o “tercera generación” que respondían a preocupaciones planetarias del momento, como la paz, el desarrollo, el equilibrio ecológico y la comunicación.15 Preocupaciones que continúan plenamente vigentes en nuestros días y a las que podrían añadirse las nuevas tecnologías, la bioética, las migraciones globales y el reto de la multiculturalidad o la segunda revolución sexual (LGTB), entre otras.
En general, las reivindicaciones de nuevos derechos humanos han sido parciales o sectoriales, en función del legítimo interés del lobby o grupo de interés que pretendiera la afirmación de un particular derecho fundamental.16 Por ello –por su carácter de codificación general– resulta interesante hacer especial mención de la Carta de Derechos Humanos Emergentes, propuesta en Barcelona en septiembre de 2004 y que debería adoptarse formalmente en Monterrey en noviembre de 2007.17 Esta Carta o Declaración, nacida de la sociedad civil, tiene por objeto reforzar nuevos y viejos valores y principios con objeto de reforzar el estatuto de ciudadanía basado en los derechos humanos, con una aspiración de completud o generalidad que no puede predicarse de otras proclamas similares.
La Carta se divide en dos grandes partes. En la primera, se explicitan los valores y principios que la inspiran y en los que, entre enunciados clásicos, hallamos contenidos nuevos. Así, el valor “vida” no se limita a un carácter instrumental –la existencia como elemento imprescindible para gozar de los derechos-, sino que se dota de un elemento de “calidad”, al servicio del cual hay que poner, por ejemplo, el desarrollo científico y tecnológico y la protección del medio humano. El valor de la “igualdad”, sin el que no existe la libertad, se matiza con la necesidad de justicia distributiva, que ha de tener por objeto el acceso a los bienes más básicos: no se trata de suprimir diferencias, sino de garantizar la igualdad de oportunidades. La “solidaridad”, que no es sino la traducción contemporánea de la antigua fraternidad revolucionaria, se une a valores como la “convivencia”, que supera en calidad democrática a la mera tolerancia, la “paz”, que debería hacer de nuestro mundo una comunidad de diálogo, la “libertad” y el “conocimiento”. Por encima de todos ellos, como siempre, el valor supremo de la dignidad humana.

Junto con estos valores meta-jurídicos, la Carta comprende algunos principios de carácter transversal, como el de coherencia, que asegura un enfoque integral de los derechos humanos; horizontalidad, que pretende evitar la jerarquía entre los derechos humanos; promoción de la multiculturalidad, que reconoce en el mismo plano de igualdad los derechos individuales y colectivos, o los liberales y sociales; participación política, género, inclusión social, no discriminación, etc. Singularmente, el principio de exigibilidad, pretende hacer de la Carta, en un futuro, un instrumento jurídicamente vinculante para los estados y otros actores relevantes en el proceso de reconocimiento de estos derechos humanos emergentes.
En su segunda parte, la Carta incorpora un catálogo de cincuenta derechos humanos emergentes, divididos en seis partes que, como señalábamos, huyen de las distinciones académicas clásicas:


  1. la democracia igualitaria incluye entre otros el derecho a la vida en condiciones de dignidad; el derecho a la renta básica; el derecho a la formación continuada e inclusiva; el derecho a la paz; o el derecho a habitar el planeta y al medio ambiente.

  2. la democracia plural incluye el derecho a vivir en un entorno de riqueza cultural, de conocimiento recíproco y respeto mutuo entre personas y grupos de distintos orígenes, lenguas, religiones y culturas; el derecho a la libertad cultural, al reconocimiento y protección de la identidad cultural común; el derecho al honor y a la propia imagen de los grupos humanos; el derecho a la información veraz y contrastada; el derecho a la comunicación; y el derecho a la protección de los datos personales.

  3. la democracia paritaria, incluye el derecho a una representación equivalente entre mujeres y hombres, de todas las edades, en todos los órganos de participación y gestión públicos; el derecho a la autodeterminación personal y a la diversidad sexual; el derecho a la elección de los vínculos personales; el derecho a la salud reproductiva; y el derecho a la tutela de todas las manifestaciones de comunidad familiar.

  4. la democracia participativa incluye el derecho a participar activamente en los asuntos públicos y a disfrutar de una administración democráticas en todos los niveles de gobierno; el derecho a la ciudad;18 el derecho a la movilidad universal; el derecho a ser consultado; el derecho a la vivienda y a la residencia; el derecho al espacio público y a la monumentalidad; el derecho a la accesibilidad; y el derecho a la conversión de la ciudad marginal y en ciudad de ciudadanía.

  5. la democracia solidaria incluye en derecho al desarrollo y a la protección de los derechos de las generaciones futuras; el derecho a la ciencia, la tecnología y el saber; y el derecho a disfrutar de ciertos bienes comunes universales, como el patrimonio cultural de la humanidad, la Antártica, el espacio ultraterrestre, los fondos marinos, los recursos biológicos del alta mar y el genoma humano;

  6. la democracia garantista incluye el derecho a disfrutar de un sistema internacional justo; el derecho a la verdad y a la justicia; el derecho a la resistencia; el derecho y el deber de respetar los derechos humanos; el derecho y el deber de erradicar el hambre la pobreza; y el derecho a la democracia global.


Se trata sin lugar a dudas de un catálogo tan ambicioso en sus objetivos como heterogéneo en su contenido y en cuanto a su viabilidad a corto y medio plazo. En cualquier caso, queda claro que este documento no pretende sustituir ni cuestionar los instrumentos nacionales o internacionales de protección de los derechos humanos existentes en la actualidad. Se trata de formular derechos realizables y necesarios en nuestra sociedad internacional globalizada a través de un instrumento programático de la sociedad civil internacional, que lo utilizará como guía reivindicativa para alcanzar un mundo más justo y solidario.
La cuestión clave, a mi entender, es si los derechos humanos emergentes –estos u otros– son viables desde el punto de vista jurídico internacional. Es decir, si son susceptibles, en su específica formulación, de convertirse en derecho internacional general positivo y, con ello, de ser aplicados por una instancia judicial o cuasi-judicial como derechos individuales o colectivos. O si, por el contrario, se trata de aspiraciones utópicas, de vaguedades técnicamente inviables desde un punto de vista jurídico positivo. La respuesta a esta cuestión no puede ser genérica, sino individualizada en cada derecho, en cada reivindicación. La extensión de una ponencia como la presente nos impide, sin embargo, ser exhaustivos o intentar justificar la viabilidad de todos y cada uno de los derechos emergentes contemplados, por ejemplo, en la Carta ahora descrita. Por tanto, a título puramente ilustrativo, resulta interesante indagar si existen derechos similares a los descritos que hayan sido reconocidos como exigibles en algún plano jurídico positivo. A efectos de contención, descartaré el derecho nacional comparado y limitaré mi exposición al derecho internacional de carácter regional.
La positivización de derechos humanos emergentes en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos.
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