Resumen en su cuarta sesión, celebrada en Ginebra del 16 al 20 de noviembre de 2009, el Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual (cdip) acordó encargar un estudio sobre las patentes y el dominio público (en adelante,




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S

CDIP/8/INF/3 REV. 2

ORIGINAL: INGLÉS

fecha: 28 DE FEBRERO DE 2012


Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual (CDIP)

Octava sesión

Ginebra, 14 a 18 de noviembre de 2011


    ESTUDIO SOBRE LAS PATENTES Y EL DOMINIO PÚBLICO1 y 2 - RESUMEN3


preparado por la Secretaría


  1. En el anexo del presente documento figura un resumen del estudio sobre las patentes y el dominio público, preparado en el marco del proyecto sobre propiedad intelectual y dominio público (documento CDIP/4/3 Rev.). Dicho estudio ha sido preparado por un grupo de expertos y comprende un resumen acerca de las patentes y el dominio público y una serie de reseñas de determinados países acerca de la relación entre el dominio público, la legislación nacional en materia de patentes y mecanismos de búsqueda de información en ese campo.

  2. Se invita al CDIP a tomar nota de la información contenida en el Anexo del presente documento.


[Sigue el Anexo]

RESUMEN

En su cuarta sesión, celebrada en Ginebra del 16 al 20 de noviembre de 2009, el Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual (CDIP) acordó encargar un estudio sobre las patentes y el dominio público (en adelante, “el estudio”) en el marco del proyecto temático sobre la propiedad intelectual y el dominio público, como se describe en el documento CDIP/4/3 Rev. El objetivo global del proyecto queda establecido en las recomendaciones núm. 16 y 20 de la Agenda de la OMPI para el Desarrollo.
El objetivo del estudio es ahondar en el análisis de las repercusiones y ventajas de un dominio público abundante y accesible y examinar la contribución del sistema de patentes y la información acerca de las patentes al acceso y la utilización de materia perteneciente al dominio público. Por ende, el estudio se centra principalmente en el sistema de patentes y la labor que desempeña la información acerca de las patentes en la identificación, el acceso, la utilización y la conservación de los conocimientos que están en el dominio público. Parece ser que no se ha llevado a cabo ningún estudio sistemático sobre la relación entre el sistema de patentes y el dominio público, quizá por ser este último un ámbito muy conocido y omnipresente. Por todo ello, el presente estudio no debe considerarse como la última palabra sobre el tema, sino como un conjunto de ideas preliminares con las que no se pretende obstaculizar el debate.
El estudio se compone de dos partes: en la primera, se ofrece una perspectiva general sobre las patentes y el dominio público,4 y en la segunda figuran una serie de reseñas de distintos países sobre la relación entre el dominio público, la legislación nacional en materia de patentes y los mecanismos de búsqueda de la información en ese campo en Sudáfrica, Egipto, Colombia, Ucrania y la India.5

I. LAS PATENTES Y EL DOMINIO PÚBLICO
a) El concepto de “dominio público” en relación con el sistema de patentes
En el derecho internacional de patentes no existe una única definición oficial aceptada de “dominio público”. En el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, el Tratado sobre el Derecho de Patentes y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“Acuerdo sobre los ADPIC”) no se menciona el dominio público. Sólo existe un puñado de estudios sobre el dominio público, de publicación relativamente reciente, que se centran en una rama concreta del derecho de propiedad intelectual, a saber, el derecho de autor. Un motivo para explicar que haya habido tan pocos estudios sobre el dominio público en cuanto que concepto aplicable de forma general en la esfera del derecho de propiedad intelectual podría ser sencillamente que el dominio público es un concepto que damos por descontado, como el aire que respiramos, y no se le ha dado el reconocimiento adecuado como producto susceptible de ser empleado como recurso técnico, envasado para su venta y distribución y cultivado en beneficio de toda la humanidad. A raíz de los debates celebrados sobre el derecho de acceso y utilización de la información de conocimiento público, cabe esperar que el tema sea objeto de mayor escrutinio en la OMPI y otras organizaciones internacionales. Una dificultad propia en relación con las patentes es que los derechos privados de los titulares de patentes no son absolutos y por tanto, a pesar de que la protección que brindan las patentes sea intrínsecamente privada, esos derechos pueden ser utilizados de forma lícita por otros usuarios; en realidad el conjunto total de los distintos derechos individuales para utilizar propiedad privada ajena puede diferir ligeramente del concepto de “dominio público”.
En cuanto a los conceptos en los que tradicionalmente se ha basado la manera de entender el sistema de patentes, el dominio público viene a complementar el sistema de patentes como subproducto de los siguientes procesos: i) el lanzamiento público de un nuevo producto o proceso; ii) la yuxtaposición de elementos intelectuales, ya procedan de documentos sobre patentes o de conocimientos externos a las patentes y; iii) el vencimiento de cualquier restricción jurídica sobre la utilización de cualquier producto o proceso en virtud de la extinción, renuncia, cancelación o revocación de los derechos de patente. Si bien a menudo se da por hecho que el acceso a la documentación sobre patentes que hayan expirado y pasado al dominio público fomenta el proceso de creación de nuevas innovaciones, no se ha demostrado que exista una relación entre ambos elementos y no hay pruebas que lo confirmen o lo desmientan cuando se contrasta con otros medios que, en teoría, alientan la creatividad. Sin embargo, es razonable suponer que si se proporcionan mejores medios de búsqueda y acceso a la información del dominio público, resultarán beneficiados todos los sectores de la esfera de la innovación, aunque sólo sea porque ayudan a desestimar intentos infructuosos previos de resolver problemas técnicos y a evitar la duplicación de la investigación de resultados que ya han pasado a formar parte del dominio público. Cabe esperar también que un dominio público accesible ofrezca las soluciones técnicas disponibles para problemas idénticos o similares que hayan podido plantearse en otros ámbitos. Sería más fácil elaborar una normativa jurídica clara sobre el dominio público si se contase con más pruebas empíricas sobre la pertinencia de los distintos factores mencionados en el presente estudio.
El dominio público en el sistema de patentes no es igual que el dominio público en otros derechos de propiedad intelectual; en efecto, existen dos dimensiones del dominio público de las patentes, a saber, el ámbito de la información y el ámbito de la aplicación. Para el ámbito de la información se toman como base los datos contenidos en documentos de solicitud y concesión de patentes, y los datos que se desprenden de algunas medidas que adoptan las oficinas de patentes, como los procedimientos de oposición, y las decisiones judiciales. En el ámbito de la aplicación se pretende saber qué se puede hacer con la información pública antemencionada, definida en parte en cada legislación nacional en forma de disposiciones sobre el alcance de los derechos de patente y las limitaciones de dichos derechos.
b) Fundamentos del sistema de patentes y el dominio público
En sus formas iniciales, tanto en Venecia como en Inglaterra, la idea de poder transferir las tecnologías hacia el territorio propio constituía la fuerza impulsora del sistema de patentes y, en aquel momento, no se hacía referencia alguna al escrutinio público de los contenidos técnicos ni al concepto de dominio público. En un primer momento, los titulares de patentes introdujeron, de forma oficiosa, descripciones de las invenciones que habían patentado para reafirmar el campo de aplicación de sus patentes frente a los supuestos infractores en caso de litigios relativos a infracciones de patentes. Desde el punto de vista conceptual, la Constitución de los Estados Unidos de América supuso un importante cambio, pues el objetivo principal del sistema de patentes dejó de ser el beneficio personal para centrarse en quienes concedían el privilegio de tener una patente y en los poseedores de dicho privilegio. Más concretamente, se vincularon los fundamentos del sistema de patentes con el objetivo de fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles y los bienes supremos de la humanidad y, por primera vez, se incluyó el concepto del dominio público. Hasta el siglo XIX no se empezó a valorar la idea de recabar la información técnica contenida en las solicitudes de patente para su empleo como herramienta de investigación, hecho que tuvo lugar en Inglaterra. Benett Woodcroft concebía las oficinas de patentes como depósitos de datos técnicos que ponían a disposición del público general las descripciones de las invenciones para poder ser consultadas.
Además de la divulgación y transferencia de conocimientos, otro objetivo fundamental del sistema de patentes era incentivar la invención y la inversión. Sin embargo, si las patentes se consideran una inversión en sí mismas, el dominio público como depósito de información para el progreso tecnológico resulta poco atractivo para la inversión.
Los objetivos de política del sistema de patentes se distinguen de sus fundamentos en que, si bien en los fundamentos se echa la vista atrás para explicar la existencia del sistema, los objetivos de política de este último suelen fijarse para alcanzar metas concretas de cara al futuro. En principio, sería deseable llevar a cabo un análisis crítico de los objetivos de política del dominio público, al igual que de los objetivos del sistema de patentes. En la práctica, eso no es posible por la falta de avenencia general sobre el alcance y el papel del dominio público. No obstante, uno de los objetivos de política podría ser que el dominio público fuese accesible, aunque en el debate sobre hasta qué punto debe ser accesible se siguen escuchando opiniones discordantes según los derechos de propiedad intelectual de que se trate. Con los avances de la informática, el almacenamiento y la recuperación del dominio público van adquiriendo un cariz que va más allá del meramente archivístico, ya que cada tecnología nueva que aparece supone una amenaza para las tecnologías anteriores. También cabe tener en cuenta el idioma y el formato en que se almacena y pone a disposición la información del dominio público y el hecho de que no toda la información que se halla en el dominio público puede ser transmitida en línea a través de Internet. Sobre la conservación del dominio público, la relación entre el dominio público y los secretos comerciales puede plantear dificultades, pues el público en general puede llegar a olvidar información que en algún momento estuvo a su disposición y ésta recobra su valor en el ámbito “privado” confidencial.
Una vez que se ha determinado que una materia se halla fuera del alcance de la protección de las patentes y, por ende, pasa a formar parte del dominio público, quedan pendientes una serie de cuestiones importantes relativas a las políticas. En primer lugar, a pesar de no estar protegido por patentes, el uso de material del dominio público puede seguir restringido por cuestiones de derecho público ajenas al derecho de propiedad intelectual y que, a menudo, prevalecen sobre este último, como por ejemplo las directrices ambientales que prohíben el uso de productos químicos tóxicos. El segundo tipo de restricción en la utilización de material no amparado por la protección que ofrecen las patentes deriva de un factor propio del derecho privado: desde el punto de vista del sistema de patentes puede que el material en cuestión pertenezca al dominio público, pero siga protegido en virtud de otros derechos de propiedad intelectual. Existe un tercer tipo de restricción relacionada con los movimientos recientes de protección de los conocimientos tradicionales y el material genético en que se basan parte de dichos conocimientos, pese a que, en el marco tradicional del derecho de patentes se considera que esos conocimientos forman parte del dominio público.
Otra dificultad relacionada con el acceso a conocimientos no patentados o que se hallan fuera del sistema de patentes estriba en discernir si existen medios prácticos para acceder a la información del dominio público, por ejemplo, si es posible acceder físicamente a archivos y bases de datos sobre el dominio público. También se plantea la cuestión de las diferencias existentes entre la información contenida en los materiales del dominio público (como los documentos sobre patentes) y los conocimientos que precisa el lector para poder usar plenamente la información que ha obtenido por ese conducto. Además, cabe tener en cuenta la relevancia de la legislación sobre competencia en la conformación de la esfera del dominio público.
c) Relación e interacción entre el sistema de patentes y el dominio público
Si bien el sistema de patentes no fue instaurado expresamente para crear o atender el dominio público, no cabe duda de las repercusiones únicas e innegables que tiene en la creación, utilización y conservación del dominio público. Según qué legislación se aplique, entre las características principales del sistema de patentes que facilitan la creación de dominio público pueden figuran las siguientes: i) la definición de las invenciones patentables y el alcance de las reclamaciones admisibles; ii) la publicación de solicitudes y concesiones de patentes; iii) la consulta de expedientes sobre solicitudes de patentes; iv) el examen colectivo por parte de los interesados de las solicitudes publicadas; v) el uso legítimo de la patente por terceros (excepciones y limitaciones de los derechos de patente); y vi) la caducidad de la patente, pese a que apenas sí hay jurisprudencia a este respecto.
La distinción entre el ámbito de la información y el de la aplicación es importante a la hora de estudiar la contribución del sistema de patentes a la utilización del dominio público. Cuando ya se ha puesto a disposición del público a través del sistema de patentes, la información puede ser procesada intelectualmente, asimilada con otra información y utilizada como medio para crear otros conceptos inventivos. Sin embargo, esos usos se ciñen al ámbito de la mera información. Cuando se desean aplicar y poner en práctica, dichos conceptos pasan a formar parte del ámbito de la aplicación, donde la actividad que se lleva a cabo a partir de ellos puede infringir o no la patente. En realidad, el titular de la patente anterior suele ser quien se encarga de patentar las innovaciones incrementales y las mejoras de patentes anteriores. El deseo del titular de la patente anterior de seguir obteniendo los beneficios derivados de la explotación comercial de dichas mejoras, incluso después de que haya expirado la patente anterior, en ocasiones recibe la denominación peyorativa de “perpetuación”. Puede que, en determinados casos, la información sobre la patente posea un valor intrínseco mayor que el de la información procedente de otras fuentes, debido a que: i) la información se suele clasificar según la Clasificación Internacional de Patentes; ii) cada vez hay más información disponible en Internet acerca de fallos judiciales relacionados con el significado e interpretación de documentación sobre patentes objeto de impugnación; iii) uno de los requisitos legales es que la descripción de la invención en la solicitud de la patente sea suficientemente clara y completa (requisito de divulgación habilitante) y; iv) la inclusión del estado de la técnica en las solicitudes de patentes y los informes de búsqueda y examen permite que el público vincule con mayor facilidad las invenciones entre sí. Además, los resúmenes que se publican en las solicitudes de patente facilitan la localización en el dominio público del material basado en patentes.
En la práctica, la conservación del dominio público es un concepto demasiado amplio para ser asimilado, del mismo modo que lo es desde los albores de la civilización la conservación, en su sentido más amplio, de la ciencia, la tecnología, los conocimientos prácticos, la música, la literatura. El sistema de patentes funciona básicamente a partir de la conservación del dominio público por medio de los archivos de documentos sobre patentes anteriores. Todo ello podría inscribirse en el campo de trabajo de la OMPI y de la UNESCO, cuya responsabilidad principal es concretamente velar por la conservación y el uso accesible del dominio público por cuenta de su importancia histórica, cultural y social; y, por eso, cabría considerar la puesta en marcha de una iniciativa conjunta para, por ejemplo, elaborar una técnica o metodología para la detección y clasificación de elementos de información del dominio público.
Las políticas públicas en el ámbito del derecho de patentes llevan implícitas la idea de que, si bien a grandes rasgos el mantenimiento del sistema de patentes puede satisfacer el interés general, la concesión u observancia de cada patente debe juzgarse no sólo respecto de su aceptabilidad general y conformidad con la ley, sino también en cuanto a su repercusión concreta en el mercado en que el titular de la patente puede impedir o restringir actividades no autorizadas. En ese sentido, no se puede dejar de subrayar las implicaciones que tiene el carácter específico del sector para las políticas públicas. Por ejemplo, la manera de abordar las políticas públicas en el sector de la atención sanitaria es muy diferente de las consideraciones sobre políticas en el sector de la información y las telecomunicaciones. En circunstancias excepcionales, cabría tolerar limitaciones en la utilización libre e ilimitada de materiales del dominio público en aras de un determinado interés de política pública que primase sobre la aparente presunción a favor de la conservación de dicha utilización. Ejemplo de ello es el período especial de exclusividad para la comercialización de medicamentos huérfanos que se contempla en algunas jurisdicciones. Cuando sobre el sistema de patentes recaen las exigencias derivadas de las políticas públicas, que pueden variar según el tipo de tecnología, el sistema de patentes debe intentar atender dichas exigencias según el criterio adecuado en cada caso y con la mayor celeridad posible, con miras a desmontar las acusaciones de que ha perdido el contacto con la realidad y de que, al intentar proteger su propio funcionamiento, no colma las necesidades del público general.
d) La dimensión internacional
Si bien en los convenios internacionales por los que se rigen actualmente los aspectos de fondo y de procedimiento del derecho de patentes no se menciona de forma específica el dominio público, esto no significa que el tema no tenga dimensión internacional. En la mayoría de países, no se imponen limitaciones por la ubicación geográfica de los elementos del estado de la técnica en virtud de sus respectivas legislaciones sobre patentes. Por ende, se rechazará una solicitud nacional de patente si materiales del dominio público de cualquier parte del mundo constituyen anterioridad con respecto a la invención que contiene la patente o hacen que sea evidente.
Si por “dominio público internacional” se entiende “todo lo conocido y a disposición del público en todo el mundo” y por “dominio público nacional”, “todo lo conocido y a disposición del público dentro de determinadas fronteras nacionales”, se podría decir que, a grandes rasgos, el dominio público internacional es la mera suma de los dominios públicos nacionales. En realidad, dicha suma queda sujeta a una serie de condiciones importantes que repercuten sobre la funcionalidad del dominio público internacional. Entre esas condiciones figuran las siguientes: i) cada país determina, según su propia legislación sobre patentes, qué constituye el dominio público y; ii) la omnipresencia de Internet como método para el almacenamiento, la divulgación, la búsqueda, el acceso e incluso la traducción de la información ha transformado nuestra manera de pensar sobre la dicotomía entre lo nacional y lo internacional.
En la actualidad, cabe reconocer que el dominio público es un subproducto del sistema internacional de patentes y no guarda una relación significativa e institucionalizada con el mismo. En la medida en que el empleo del sistema internacional de presentación de solicitudes de patente en virtud del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) fomenta que haya gran número de invenciones para las que se solicitan patentes internacionales, el sistema internacional de patentes aumenta la velocidad de transferencia al dominio público de la información contenida en esas solicitudes por conducto de dicho sistema. Sin embargo, la falta de un marco institucional internacional no debería ser un obstáculo para conservar la utilidad del dominio público en el ámbito de las patentes y para facilitar la búsqueda y el acceso a esos contenidos. Ello se debe a que el logro de esos objetivos beneficia tanto a los participantes del sistema de gestión de las patentes como a las comunidades de innovación, con independencia de sus lealtades económicas, culturales o políticas. El acceso al dominio público resulta necesario para casos en que el contenido se utiliza como método para invalidar patentes concedidas de forma errónea o como solución técnica innovadora para problemas presentes y futuros. La experiencia reciente demuestra que las autoridades responsables de la concesión de patentes han cooperado estrechamente en cuestiones que han suscitado el interés y la preocupación de todos. Del mismo modo, cabe suponer que, con miras a impulsar la utilidad del dominio público en el ámbito de las patentes y capacitar a personas para utilizar más eficazmente ese recurso, se alcanzará automáticamente el mismo nivel de cooperación cuando se logre apreciar de forma más generalizada la importancia fundamental que tiene para los usuarios.

II. DIMENSIÓN DE DESARROLLO: PRÁCTICAS Y EXPERIENCIAS NACIONALES
a) Sudáfrica
En esta parte del estudio, se examina de qué forma contempla la legislación sudafricana de patentes la información de dominio público y el momento en que las invenciones patentadas pasan a formar parte del dominio público. Además, en el estudio se abordan varios de los últimos debates que han tenido lugar acerca de la función que desempeñan las patentes, en particular, en lo que respecta a los resultados de actividades de investigación y desarrollo financiadas por el sector público y en relación con el desarrollo del dominio público.
En la Ley sobre patentes (Ley núm. 57 de 1978) en su forma enmendada constan pautas con respecto a las invenciones patentadas que pasan a formar parte del dominio público. Los requisitos para la concesión de patentes, incluida la exclusión de algunas invenciones de la materia patentable, brindan salvaguardias en todo el sistema para regular los conocimientos del dominio público y evitar que pasen al dominio privado. En la medida en que no existen casos de prórroga del plazo reglamentario de 20 años y de aceptación general de protección por patente en las leyes de Sudáfrica, toda invención patentada pasa a formar parte del dominio público si: i) su validez es objeto de impugnación; ii) la patente caduca por el impago de las tasas de renovación (a reserva del derecho de restablecimiento en caso de que el incumplimiento de pago no haya sido intencionado); o iii) la patente expira al final del plazo estipulado de 20 años.
El sistema de patentes de Sudáfrica es un sistema de depósito, es decir, se trata de un sistema en el que no se llevan a cabo exámenes. Ello implica que en todo momento se corre el peligro de que algunas de las invenciones patentadas pertenezcan en realidad al dominio público. La falta de un sistema de examen de fondo obliga a que sea el público general quien deba demostrar que, en efecto, la invención no debería haber sido patentada porque ya formaba parte del dominio público. La Ley sobre patentes impide que el titular inicie un proceso por infracción ante la justicia contra cualquier ciudadano durante un período de nueve meses desde la concesión de la patente, a menos que cuente con una autorización judicial o del Comisionado de patentes. Esta disposición específica tiene por objeto que el público general esté al corriente de las patentes concedidas para que pueda evaluar la validez de dichas patentes y examinar sus actividades en el campo de aplicación de las patentes concedidas.
El papel de las patentes y el dominio público se ha convertido en un tema recurrente en los últimos años en Sudáfrica, debido al debate suscitado antes de la aprobación de la Ley de 2008 sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Derivados de la I+D Financiada con Fondos Públicos, (en adelante, Ley IPR, por su sigla en inglés). En la Ley IPR se regulan la protección, gestión y comercialización de los derechos de propiedad intelectual (P.I.) dimanantes de la I+D de financiación pública para el beneficio del pueblo sudafricano. Al parecer, la mayor parte de los argumentos en contra de la Ley IPR no se basan tanto en que los derechos de P.I. dimanantes de esa I+D no deban patentarse
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