3. Innecesariedad de autorización judicial para la eutanasia voluntaria pasiva de sujetos capaces






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¿PROLONGAR LA VIDA O PROLONGAR LA AGONÍA? LA EUTANASIA EN EL DERECHO ARGENTINO.

La mayoría de nosotros ve a la muerte – sea lo que pensemos que la seguirá – como el acto final del drama de la vida y queremos que ese acto último refleje nuestras propias convicciones, aquellas de acuerdo con las cuales hemos tratado de vivir, no las convicciones de otros impuestas a nosotros en nuestros momentos mas vulnerables.” Ronald Dworkin, Jhon Rawls, Thomas Nagel, Thomas Scanlon y Judith Jarvis Thompson, Robert Nosick1

Si alguno continua viviendo aún como un vegetal y luego se descubre que su voluntad era morir o se descubre la cura de la enfermedad, la cuestión es solucionable. Pero si muere por la suspensión de los tratamientos a pedido de sus representantes y luego se descubre el error ello es una tragedia porque la muerte no tiene solución". Dworkin

I.-INTRODUCCION –CONCEPTO

II.-CLASIFICACIÓN

"eutanasia voluntaria

"eutanasia involuntaria"

"eutanasia activa, positiva o directa"

"eutanasia pasiva inactiva o indirecta"

III.-EUTANASIA, ORTOTANASIA Y DISTANASIA

IV. DERECHO ARGENTINO.

V. LA EUTANASIA VOLUNTARIA PASIVA

1. Legislación

2. Jurisprudencia

3. Innecesariedad de autorización judicial para la eutanasia voluntaria pasiva de sujetos capaces

4. ¿Como actúan los jueces ante pedidos de autorizaciones médicas innecesarias?

5. La expresión de la voluntad por intermedio de representantes legales de menores de edad y sujetos incapaces.

6. Normas legales. Deberes y derechos emanados de la Patria potestad.

7. Normas legales derivadas de la tutela

8. Jurisprudencia.

a. Precedente que no acepta la eutanasia voluntaria pasiva por interrupción de tratamientos solicitadas por representantes legales de mayores de edad.

b. Precedentes que aceptan la eutanasia voluntaria pasiva por omisión de tratamientos solicitadas por los padres de un menor de edad.

VI. LA EUTANASIA VOLUNTARIA ACTIVA.

1. Legislación. Penalización de la asistencia al suicidio.

2. ¿Es constitucional penar la asistencia al suicidio?

VII. EUTANASIA INVOLUNTARIA ACTIVA.

VIII. EUTANASIA INVOLUNTARIA PASIVA.

IX. LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS.

1. Legislación

2. Jurisprudencia. Caso M. Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición N 1 de Mar del Plata

3. Legislación proyectada

IX. CONCLUSIÓNES


I.-INTRODUCCION -CONCEPTO:2


El promedio de vida humana ha aumentado considerablemente en los últimos años; influyen en ello -entre otras cosas-: los mayores conocimientos que se tienen en el campo de la medicina, los avances en el área de la farmacología y el auxilio de la ingeniería que provee de aparatos capaces de hacer más certero el diagnóstico, realizar tareas propias de la vida, o ayudar mecánicamente a su ejecución (como los respiradores artificiales).

Hoy, gracias a la ingeniería biotecnológica, se puede continuar viviendo con importantes funciones vitales paralizadas. Y también se puede mantener la vida en virtud a sustancias químicas que nuestro organismo no produce. Pero esa continuación de la existencia con disminuciones funcionales -que a veces se limitan a las meramente vegetativas- es muy costosa de realizar. Cara desde el punto de vista económico tanto para el paciente como para los familiares, y el Estado que gasta recursos de salud escasos en prolongar agonías de enfermos terminales.

También es costosa desde el punto de vista emocional y psicológico; es por ello que, no siempre se quiere o no siempre se puede vivir denigrado en funciones vitales, cosificado, dependiente del suministro de energía eléctrica, y pendiente de los altibajos de lo monitores que marcan los ritmos vitales. No todos los seres humanos consideran digno respirar o defecar dependiendo de un aparato; por muy desarrollada o perfecta que sea la maquinaria o la técnica que lo logra no se puede obligar a las personas a su utilización con el fin de mantener funcionando anormalmente su cuerpo.


Cierto es que el hecho de que mecánicamente o eléctricamente se logre realizar algunas de las funciones del organismo humano constituye un gran avance y un indiscutible progreso y que muchos aceptarán prolongar la vida o la parte que de ella les queda a cualquier costo y mediante cualquier terapia, porque prefieren una milésima de vida, o una vida limitada o reducida a la muerte. Pero también es cierto que algunos no pueden vivir una vida quimioterizada, biotecnologizada, mecanizada y terapizada a y que no pueden ser obligados a someterse a procesos terapéuticos que prolongarán su existencia física en un tiempo limitado.
Es por ello que se busca morir con dignidad, o se pretende la eutanasia, término antiguo, que viene del griego y que se compone de eu y thanatos 3 y quiere decir buena muerte o bien morir.

En general se relaciona con la eutanasia el hecho de provocar una muerte fácil y sin dolores a un paciente que está próximo a morir por causa de enfermedad terminal, como así también la negativa a recibir tratamientos médicos o terapéuticos que prolonguen la vida.
La muerta digna genera arduos debates éticos, filosóficos y jurídicos.
En el presente trabajo nos referiremos solamente a las cuestiones jurídicas que suscita la eutanasia y a las respuestas del derecho argentino.
Para ordenar el planteo y facilitar las respuestas partiremos de una clasificación teórica de la “eutanasia”, luego enunciaremos claramente los problemas que suscita cada tipo, después trataremos las respuestas dadas en la legislación y jurisprudencia nacional, tras ello analizaremos la cuestión del “testamento vital” para finalmente realizar algunas conclusiones-.
II.-CLASIFICACIÓN

La eutanasia puede ser clasificada de acuerdo a muy diversos criterios, así se puede dividir en4 i. Eutanasia agónica, ii. Eutanasia lenitiva, iii. Eutanasia suicida, iv. Eutanasia homicida, v. eutanasia eugenésica, económica o social
En razón de su utilidad jurídica, nos atendremos solo a las clasificaciones relacionadas con la voluntad del sujeto que la solicita y con la actitud de quien colabora en ella. En tal sentido se puede dividir
-"eutanasia voluntaria": es aquella en la que el paciente acepta que se le suspendan los tratamientos terapéuticos que prolongan su vida y/o solicita que se le suministren medicamentos que le produzcan la muerte.

-"eutanasia involuntaria" es aquella en la cual el paciente no presta su consentimiento, en ella el fin de la vida se produce sin voluntad del paciente; está es llamada también "muerte piadosa".
Ambas clases de eutanasia se sub -clasifican en:

-"eutanasia activa, positiva o directa" es aquella en la que existe una acción positiva tendiente a producir la muerte (ej. suministrar una inyección de cloruro de potasio).
"eutanasia pasiva inactiva o indirecta" es la producida por la omisión de los tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos que adelanten la muerte.
Las cuestiones a decidir en torno a la eutanasia voluntaria pasiva son


  • El derecho de los sujetos a la interrupción de tratamientos médicos cuando estos le produzcan la muerte.




  • La posibilidad de expresar anticipadamente la voluntad de no recibir algunas terapias o nombrar un representante para que tome determinaciones en caso de incapacidad del sujeto para expresarla.




  • La validez de la expresión de voluntad de los representantes legales de los incapaces para suspender o impedir los tratamientos.




  • La necesariedad o inecesariedad de la intervención judicial para lograr el respeto a la voluntad de no continuar o intentar un tratamiento contrario a la dignidad de la vida.


Las preguntas en torno a la eutanasia voluntaria activa son


  • La constitucionalidad de la penalización de la ley de asistencia al suicidio.

  • La violación del derecho a la igualdad de los pacientes por impedir y sancionar la actividad médica que permita una muerte digna y al mismo tiempo permitir la omisión médica o la suspensión de tratamientos para impedir una vida indigna


Los interrogantes planteados por la eutanasia involuntaria pasiva son relativos al:


  • Derecho de los familiares de un incapaz a suspender los tratamientos cuando su omisión conduzca a la muerte.




  • Derecho de los familiares a suspender las terapias de sostén vital cuando su carencia produzca la finalización de la vida.


Las preguntas presentadas por la eutanasia involuntaria activa se refieren al.
Derecho a proporcionar medicamentos que ayuden a morir a un paciente que no puede expresar su voluntad.
III- ORTOTANASIA Y DISTANASIA

Antes de entrar en el análisis concreto de las cuestiones antes enunciadas, consideramos necesario distinguir conceptualmente la ortotanasia y de la distanasia.

La " orto -eutanasia" permite al paciente con una enfermedad terminal morir lo mas confortable y naturalmente posible y autoriza a los médicos a prescindir de procedimientos o medicaciones desproporcionadas e inútiles que prolonguen la agonía.

La “distanasia” es una prolongación ilícita de la vida mediante la utilización de medios desproporcionados5 (medios inútiles para conservar o curar la vida del paciente, causando graves consecuencias, sin respetar deseos del enfermo), denominado ensañamiento terapéutico.
IV. DERECHO ARGENTINO.
En el derecho argentino no existe una ley general que regule la eutanasia; sólo existen disposiciones aisladas en el ámbito nacional y provincial, y soluciones jurisprudenciales dictadas haciendo aplicación de Normas Constitucionales y de Disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos.
En el ámbito nacional existe una sanción a la asistencia al suicidio, contenida en el Código Penal.
Además hay respuestas parciales y locales dentro de las leyes de ejercicio de la medicina a temas puntuales que se relacionan con la suspensión de tratamientos o la negativa a someterse a terapias aún cuando aquellas terapias o tratamientos sean indispensable para mantener con vida al enfermo.

Por otra parte el Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, creó el “Registro de actos de autoprotección en previsión de una eventual incapacidad”.
Para una mayor claridad expositiva vamos a distinguir los problemas y las soluciones legislativas y jurisprudenciales en tanto se trate de una eutanasia voluntaria o involuntaria y activa o pasiva, en el sentido en que han sido enunciados.
V. LA EUTANASIA VOLUNTARIA PASIVA
Es regulada específicamente en las leyes que reglan el ejercicio de la medicina y ha sido objeto de diversas soluciones jurisprudenciales, entre ellas un leading case de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Normas y fallos aceptan que toda persona puede negarse a recibir tratamientos o intervenciones quirúrgicas aunque esta negativa le produzca la muerte.


  1. Legislación.


La eutanasia voluntaria pasiva encuentra su fundamento en los derechos de autodeterminación personal y de dignidad de la persona que están contemplados en los Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional ( arts..75 inc. 22 y 19 de la CN.)

En la actualidad no se encuentra regulados en una ley nacional, no obstante haber sido objeto de propuestas legislativas en el Proyecto de Código Civil del 19986 y en propuestas legislativas específicas.7

Tiene regulación estadual en las leyes de ejercicio de la medicina, como por ejemplo en el artículo 19 inc 3ro de la ley 17132 sobre Ejercicio de la Medicina, que establece la obligación que tienen los galenos de “…respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesiones graves por causas de accidentes, tentativas de suicidio o de delito…”.

En un trabajo elaborado por médicos docentes de Medicina Legal de la Faculta de Medicina de la UBA, concluyeron que, sí el paciente está lúcido, el médico debe respetar su voluntad negativa a tratarse hallándose amparado por las disposiciones de la ley de ejercicio de la medicina. En estos casos y conforme el art. 542 del Código de Ética, “la abstención o retiro de los medios de soporte vital no significará bajo ningún concepto privar al paciente de las medidas que le provean confort físico, psíquico y espiritual, trasladándolo, si fuera necesario, al área de cuidados paliativos”. Pero la circunstancias se agravan cuando el paciente esta inconsciente, el cuadró clínico es irreversible y no existe posibilidad de recuperación alguna. Dado que este es un tema más que complejo y no existe una única respuesta al caso concreto, los galenos consideran que cada caso deberá ser evaluado en forma particular y el núcleo del problema reside en respetar el derecho de libertad a decidir sobre su propia muerte8.

El derecho más trascendente del médico y su obligación más esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico --aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico-- realizare, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia9.

2. Jurisprudencia

El leading –case en esta materia fue el caso “Bahamonde” donde la Suprema Corte de la Nación juzgó que un testigo de Jehová podía negarse a recibir una transfusión sanguínea aunque su decisión hiciera peligrar su vida, y que los médicos no podían sin el consentimiento del paciente realizar ningún tipo de curación ni terapia fundado en el respeto a la privacidad, en el derecho a la intimidad y en la dignidad contenidos en el artículo 19 la Constitución Nacional Argentina y en los pactos de Derechos humanos a los que el país ha adherido.

Está claro que la decisión sobre la calidad de vida que se quiere llevar pertenece al ámbito de privacidad de las personas, y que aunque se trate de un enfermo que no sea terminal y que la intervención quirúrgica le asegure varios años de sobrevida, si el paciente no presta el consentimiento a someterse a una operación, por ejemplo de amputación, no se le puede obligar10.

Al respecto cabe destacar los votos de los Drs. Carlos S. Fayt y Rodolfo C. Barra quienes sostuvieron que : “Cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos a la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. Los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre los avances de ciertas formas de vida, impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico y en un marco constitucional, los derechos de la personalidad, los mismos se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor, el art. 19 de la Constitución Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa”.
3, ¿Se requiere autorización judicial para la eutanasia pasiva de sujetos mayores y capaces?
Advertimos en muchos precedentes jurisprudenciales que los médicos solicitan autorización judicial para suspender los tratamientos de los enfermos o para actuar su voluntad y nos preguntamos si es necesaria dicha autorización,

Estamos convencido que existe un principio jurídico indiscutible de que todo adulto capaz tiene derecho de negarse a recibir tratamiento, aun cuando se trate de un tratamiento para mantenerlo con vida, basado en un derecho firmemente consagrado y celosamente preservado, que es el derecho que todo individuo tiene a la posesión y el control de su persona, con absoluta libertad de toda restricción o intervención de otros, salvo de autoridad legal clara e incuestionable.
El derecho básico y fundamental de autodeterminación en relación a la salud no necesita para ejercerlo la aprobación de nadie, ya que no se trata de un voto sujeto a anulación por la opinión médica, ni jurídica. Por ello creemos que es absolutamente innecesario la autorización judicial para lograr el respeto de la voluntad del paciente, en orden a suspender los tratamientos o no autorizar las terapias médicas.
4. ¿Como actúan los jueces ante pedidos de autorizaciones médicas innecesarias?

Partiendo de la premisa que no es necesaria la autorización judicial para lograr el respeto de la voluntad del paciente, de plantearse amparos innecesarios los jueces pueden tomar dos caminos.

Rechazar el amparo manifestando que no es necesaria la autorización judicial debiendo la cuestión bioética ser resuelta por el médico interviniente conforme las reglas que rigen su ciencia. por no ser una cuestión judicial.
Dentro de esta doctrina judicial se juzga que no corresponde solicitar autorización judicial para estas operaciones pues la ley no lo exige por cuanto la actitud depende de la voluntad bastando la conformidad por escrito del enfermo, de acuerdo con el art. 19, inc. 3 de la ley 17.132.
Un segundo grupo considera que a los fines de evitar un estado de indefensión en el justiciable, los tribunales deben expresarse ya sea concediendo o negando la petición.
En este sentido se ha entendido que no obstante devenir innecesaria la solicitud de autorización judicial para cumplir con la voluntad del paciente, corresponde abocarse a su tratamiento entendiendo que en situaciones humanas límites debe el órgano jurisdiccional actuar más como el ejecutor de un orden público de protección que como árbitro de una competición particular, concepto compatible con la necesidad de ampliar el rol tradicional de los tribunales de justicia, apuntando más a lo preventivo y futuro que hacia el ayer, con una real preocupación de los jueces por las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus decisiones 11
En esta corriente se ha expresado que más allá de la denominación técnica de la acción intentada, los tribunales no deben declinar su responsabilidad al momento de intervenir en cuestiones de índole bioética legal. El excesivo ritualismo en la viabilidad del tipo de pretensión intentada, violenta el derecho del "acceso irrestricto a la Justicia" consagrada en el art. 15 de la Constitución Provincial y desvirtúa la función especialmente jurisdiccional de protección efectiva de otros derechos de los que es titular el justiciable y que encuentran amparados en el ordenamiento legal, Vg. calidad y dignidad de vida, integridad psicofísica, atención y cuidado de la salud (conf. arts. 28,36 y 38, Constitución Provincial de Bs. As. y 33, Constitución Nacional) manteniendo una situación de inseguridad jurídica que perjudica el paciente 12.
Consecuentemente ante una petición de tal naturaleza sea por los órganos públicos o por los particulares, sin importar los motivos que se aduzca que pueden ser razonables o no, el órgano jurisdiccional interviniente deberá pronunciarse expresamente sobre el fondo de la cuestión planteada concediendo o negando la venia solicitada pues una sentencia que no se pronuncia en concreto y se limita a efectuar una suerte de reenvío a los médicos tratantes no brinda una adecuada resolución al conflicto planteado. Es que frente a una solución como ésta, los médicos pueden respetar la voluntad del paciente o negarse, hipótesis en la cual el único perjudicado sería el propio paciente13.
Si bien compartimos la primera solución, creemos que en el momento actual argentino es conveniente no dejar dudas entre los facultativos sobre la constitucionalidad del respeto a la autonomía de la voluntad del paciente en orden a la determinación de su dignidad personal.
5. ¿La expresión de la voluntad por intermedio de representantes legales de menores e incapaces?
Una de las cuestiones más arduas a decidir en el tema de la eutanasia es: si los representantes legales tienen facultad para suspender los tratamientos médicos o impedirlos cuando esto contribuya a acelerar o a causar la muerte del paciente.
Lógicamente la respuesta positiva a la pregunta no puede fundamentarse en el respeto a la voluntad del paciente cuando este no la puede brindar por estar incapaz
El problema reside en determinar si caduca el derecho de la persona a negarse a recibir tratamiento cuando deviene incapaz.

Por nuestra parte consideramos que este derecho no finaliza con la incompetencia sobreviviente ya que la incapacidad no produce la pérdida de derechos fundamentales
Igual cuestionamiento cabe hacerse con respecto a los menores y en el mismo sentido afirmamos que los derechos innatos al ser humano, como lo es el de la dignidad, no nacen a partir de la mayoría de edad, es por ello que juzgamos que los padres pueden peticionar en representación de sus hijos que no se viole la dignidad del menor, provocándole un daño físico o innecesario, al no brindarle ningún elemento clínicamente beneficioso ni necesario a la persona salvo el retraso de la muerte sosteniéndole la vida por medios desproporcionados, denigrantes y sin ninguna utilidad terapéutica. Lo que en definitiva quiere decir que los pacientes incapaces tienen derecho a que se tomen decisiones médicas que redunden en su beneficio y el beneficio no siempre debe ser confundido con la vida, sobre todo cuando su prolongación artificial constituye una agonía.
Y si bien es claro que el Estado tiene un claro interés en preservar la vida, creemos que esta no debe llevarse hasta el encarnecimiento terapéutico.
En esa dirección, el Catecismo de la Iglesia afirma: "Interrumpir tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados, es rechazar el encarnizamiento terapéutico. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla" (n.2278).
Por otra parte estamos convencidos la protección del derecho a la vida y la gravedad de las consecuencias de una decisión equivocada justifican la imposición excepcional de un alto grado de certeza14
6. Normas legales. Deberes y derechos emanados de la Patria potestad y de la curatela
Los padres son los representantes legales necesarios y universales de los hijos menores de edad, de conformidad a los arts. 57 y 274 del Código Civil. Esta representación es necesaria porque forzosamente los menores requieren de un representante para expresar su voluntad y universal porque se extiende a los actos patrimoniales y extramatrimoniales.
En nuestro derecho positivo los menores “se encuentran incapacitados para disponer de su persona, cuerpo y salud por lo que carecen de aptitud legal para prestar su consentimiento respecto de todo acto terapéutico o de diagnóstico que modifique determinado statu quo. Desde la simple consulta médica hasta la mas compleja práctica pasando por todos los estudios o análisis deben ser autorizados por los representantes del menor o supletoriamente- por el juez competente- con intervención del asesor de menores.”15
La representación es prácticamente absoluta en el caso de los menores impúberes, y contiene excepciones que se amplían a medida que estos se acercan a la mayoría de edad. Así “La autoridad paren tal decrece en un principio dinámico al mismo tiempo que el niño crece y logra su autonomía personal16para ejercer su actos relacionados con su propia determinación.
Dos grandes cuestiones surgen con respecto a los derechos personalísimos involucrados en la suspensión de tratamiento o negativa a recibirlo: la primera se vincula con el derecho del menor a ser oído y la posibilidad de que este tome su propia determinación; la segunda tiene directa vinculación con la posibilidad del ejercicio por representante de los derechos a suspender los tratamientos o la negativa a recibirlo.
Con relación a la capacidad de los menores para intervenir en la toma de decisiones que hagan a su salud y a la dignidad de su vida, el código civil establece conceptos rígidos relativos al momento a partir del cual se es capaz que no tienen en cuenta el grado de comprensión del menor, sin embargo el derecho a aceptar o rechazar el tratamiento médico, a decidir sobre el cuidado de su salud y el consentimiento para la intrusión de la integridad de su cuerpo requieren que se escuche al niño en la medida de su capacidad ello surge claro de los artículos 14 y 24 de la convención de Derechos del Niño-
En cuanto a la posibilidad de ejercer los derechos por intermedio de representantes, cuando la suspensión del tratamiento o su omisión conlleven a la muerte, creemos que en cuanto se trate del ejercicio del derecho a la dignidad se tiende a evitar sufrimientos inútiles, indiscutiblemente el representante tiene derecho a ejercerlo pero no cuando se trate de la imposición de una creencia religiosa.
Dada la importancia legal de los valores en juego, aparece como prudente la autorización judicial solicitada por los médicos para cumplir con la decisión paterna, tal como lo proponía el Proyecto de Código Civil del año 1998.
7. Normas legales derivadas de la curatela.

Las leyes sobre la tutela se aplican a la curadora de incapaces (art. 475 del Código Civil) de allí que el curador es el representante de la persona del incapaz y esta sujeto al control del estado a través de la inspección y vigilancia del ministerio de menores e incapaces y controlada por los jueces.

Señalamos el contralor estatal en el ejercicio de la curatela porque consideramos que en actos tan graves como el rechazo de un tratamiento que pone fin a la vida, creemos que se requiere autorización estatal.

8. Jurisprudencia


  • Precedente que no acepta la eutanasia voluntaria pasiva por interrupción de tratamientos solicitadas por representantes legales de mayores de edad.17

Un caso trascendente de eutanasia voluntaria pasiva, fué el que resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires18. El esposo y curador de la Sra. M. d. C. S. solicitó autorización para interrumpir la alimentación e hidratación artificiales de su mujer quien estaba inconsciente en "estado vegetativo".

El Superior Tribunal Provincial, en un fallo dividido rechazó el pedido fundamentado básicamente en que nuestro derecho positivo no permite trasladar una decisión tan extrema a un sujeto distinto del propio afectado en forma inmediata, cuando no existen sólidas pruebas sobre la voluntad de la persona respecto de su plan de vida frente a una contingencia patológica como la que sufría y en la jerarquía constitucional otorgada al derecho a la vida (primero y más importante), que impone que aún en caso de duda, siempre debe estarse por la solución más favorable a su prolongación (o subsistencia).

Los argumentos de las posturas minoritarias y mayoritarias quedaron bien claros y definidos, los primeros se enrolaron en una postura amplia y los segundos lo hicieron en una restringida; a saber:

a) amplia: el principio de autonomía personal (consagrado en el art. 19 de la Constitución Argentina y normas concordantes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional), hospeda con creces en su campo de determinación la voluntad de una persona de no ser sometida a determinados tratamientos. Esta voluntad puede ser expresada por el propio titular del derecho fundamental, o bien, mediante la confección de un testamento vital o el otorgamiento de un poder especial a un tercero para que exteriorice su voluntad en el momento oportuno. Aun sin estos elementos, es posible sustituir la voluntad expresa mediante una prueba rotunda y convincente, que demostrara que el paciente manifestó sus deseos de rechazar toda clase de tratamiento si en el futuro llegara a encontrarse en dicha circunstancias;

c) restringida: otorgó una jerarquía absoluta al derecho a la vida, aun para su titular que bajo ninguna circunstancia podrá disponerlo.

Autores como Gil Domínguez, concluyen que el art. 19 de la Constitución Argentina configura la norma de cierre que reconduce conceptualmente a los derechos fundamentales y ofrece un "cierre sistemático" como razón última del modelo. De manera tal que si una persona adulta por sí o por terceros adoptó la decisión de no someterse a un determinado tratamiento aun a costa de su vida o de no padecer cierta patología, esta forma autobiográfica no puede ser impedida sin que esto implique una clara violación de su derecho fundamental basada en un perfeccionismo contrario al Estado constitucional de derecho. En estos casos, no se requiere ninguna clase de autorización judicial, por cuanto es la propia regla de reconocimiento constitucional la que permite la ejecución de dicha conducta19.
En postura completamente opuesta a la expuesta, un sector de la doctrina entiende que el derecho a la vida no depende de la voluntad del titular ni de la voluntad de los parientes unánimemente expresada, sino que es tan digna y tan valiosa para la comunidad política representada por el Estado, que debe ser vivida aunque su titular no lo desee20.
En definitiva la cuestión gira en determinar hasta que punto el estado debe preservar la vida, mientras que es fácil aceptar que su conservación no puede hacerse contra la voluntad del paciente expresamente asumida, es más difícil cuando ella se toma por terceros.

Lo que no se puede olvidar es una persona incompetente tiene el mismo derecho de negarse a recibir un tratamiento para salvar o mantener su vida que una competente, y no pierde ese derecho por ser incompetente o por no poder ejercerlo.
Aunque se rechazará el ejercicio de un derecho de no aceptar un tratamiento médico para salvar o mantener la vida de una persona si se la considera incompetente para tomar esa decisión, y como tal imposibilitado de ejercer el derecho de autodeterminación, su derecho puede ser ejercido mediante la "decisión sustituta". 21
En virtud de la doctrina de la "decisión sustituta", los familiares o tutores legales de los enfermos terminales incompetentes, cuya vida se mantiene artificialmente, sustituyen su decisión por lo que creen que el enfermo si fuera competente decidiría en esa circunstancia con respecto a la suspensión de esos medios artificiales para mantener su vida; si una persona actualmente incompetente, cuando era competente hubiera otorgado un testamento "voluntario" o "piadoso", ello sería prueba suficiente de la intención de la persona y las personas que deciden por el enfermo terminal incompetente tienen que respetar a esa intención 22
Al decidir si se ejerce el derecho de una persona incompetente de rechazar un tratamiento para salvar o mantener su vida, la decisión de las personas autorizadas para tomarla debe ser equivalente a la que tomaría la persona incompetente si fuera competente, teniendo en cuenta sus intereses y preferencias concretas y su actual y futura incompetencia.

Los jueces al autorizar las decisiones de los representantes deben, considerar las opiniones de la persona incompetente y evaluar cuidadosamente las pericias médicas y toda otra evidencia que demuestre la condición, el tratamiento y el pronóstico del paciente.

  • Precedentes que aceptan la eutanasia voluntaria pasiva por omisión de tratamientos solicitadas por los padres de un menor de edad.



Un Tribunal de Neuquén resolvió en sentido opuesto a la Corte de la Provincia de Bs. As haciendo lugar a la petición de los padres de omitir un tratamiento médico aún cuando está omisión acarreara la muerte23.
Se trataba de un niño de 11 años, quien se encontraba en estado terminal irreversible por una enfermedad hereditaria denominada mucopolisacaridosis, que es crónica neurometabólica progresiva y hereditaria caracterizada por síntomas neurológicos graves como demencia, convulsiones, pérdida de la visión e imposibilidad de caminar . La patología la padecía desde los tres años.

A principios del año 2006 el niño se encontraba postrado, completamente inmóvil, con comunicación sólo visual, en su casa donde era alimentado e hidratado por un método artificial (botón gástrico) y asistido médicamente con cuidados paliativos.

Los padres pidieron en enero del 2006 a los médicos del Hospital, que no lo ingresaran en la sala de terapia intensiva en caso de padecer una crisis respiratoria y que no fuera objeto de tratamientos invasivos. La solicitud fue planteada por escrito ante los profesionales del nosocomio y reiterada luego en sede judicial, donde afirmaron que querían para su hijo "una muerte digna".

El Director del Hospital solicitó judicialmente por vía de amparo autorización "para respetar las decisiones anticipadas y plasmadas por escrito en la historia clínica" fundó su pedido en la dificultad en que se encontraba el Hospital y los facultativos de la medicina por el conflicto de intereses atento a que el médico está obligado a actuar en cumplimiento del deber legal de defensa de la vida y la salud del enfermo", agrego que "la enfermedad no tiene tratamiento curativo y sus padres lo acompañan y asisten durante la evolución de aquella; lo ayudan a ejercer su derecho a vivir con la mayor dignidad posible".
Ante la solicitud efectuada, la juez a cargo del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2, Dra. Isabel Kohon, accedió al pedido efectuado. La magistrada basó su decisión en los dictámenes del Gabinete Interdisciplinario, de la Defensoría del Niño y del Comité de Ética Hospitalaria del Castro Rendón coincidente con las argumentaciones realizadas por los padres quienes no quieren bajo ningún punto de vista "prolongar agonía" de su hijo, el que "debe tener vida pero que sea digna y que también su muerte sea digna".
Asimismo los informes médicos forenses señalados en el fallo, afirman que las "técnicas invasivas -como respiración artificial- prolongarían su agonía, no modificando el desenlace final de su afección".

En su parte resolutiva, la jueza dispuso "hacer saber a los médicos tratantes que deberán realizar todas las prácticas médicas consideradas como cuidados paliativos, disponiendo las medidas necesarias a fin de que (el niño) no sea privado de confort físico y espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente, y evitando que el niño ingrese a terapia intensiva infantil a efectos de recibir tratamientos invasivos tanto los médicos como los familiares están en mejores condiciones que un extraño para evaluar lo que sería mejor para el niño" y destacó que "la opción de médicos y progenitores expresada a favor de cuidados paliativos no invasivos presupone la opción a favor de dos actitudes fundamentales: el respeto por la dignidad de la persona y la aceptación de la finitud de la condición humana...invocar en el caso el derecho a la vida con el objeto de imponer sobrevida del paciente, vinculándolo en forma permanente a una máquina, en un ambiente en el que el marco de contención familiar se encuentra sumamente condicionado, supone que la prolongación en el tiempo constituye un valor ontológicamente absoluto y superior a la dignidad de la persona ... el texto de las normas implicadas no permite una interpretación semejante, contrariamente, contienen como regla interpretativa la prohibición de emplear cualquier reconocimiento de un derecho para negar vigencia a los demás o restringir sus alcances fuera de todo marco de razonabilidad".
Al momento en que se conoce la decisión del Tribunal el pequeño estaba en su casa muy grave, acostado en su cama, por padecer cuadriparesia que le impide mantenerse de pie. No hablaba y se alimentaba mediante un botón gástrico por el cual recibe alimentación y la medicación que se le suministra (anticonvulsivantes, antisicóticos, antiácidos, y antisecretores) este accesorio impide que el paciente se deshidrate y se broco aspire debido a su falta de coordinación entre deglutir y respirar encuentra con atención médica domiciliaria y cuidados paliativos destinados a asegurar el bienestar del niño en su etapa final de la enfermedad.
Coincidimos plenamente con el fallo porque la utilización de medios invasivos, sin que mejorase la prognosis de la recuperación son violatorias de la dignidad del menor y le provocarían un daño físico y moral innecesario, sin brindarle ningún elemento clínicamente beneficios.


VI. La eutanasia voluntaria activa.
1. Legislación. Penalización de la asistencia al suicidio
En materia de legislación interna existe una sanción a la asistencia al suicidio, contenida en el art. 83 del Código Penal, el cual penaliza con “prisión de uno a cuatro años, al que instigare a otro al suicidio, o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”.
El delito de asistencia al suicidio no contiene ningún eximente de responsabilidad ni atenuación de la pena en el homicidio por piedad, de allí que se puede afirmar que la única eutanasia permitida es la eutanasia voluntaria pasiva, en la cual el paciente presta su consentimiento, por si o por representante, obrando por omisión; es decir se suspende todo tratamiento, método, terapia o intervención que le prolonguen la vida al enfermo. En este caso se piensa que el paciente muere por su propia enfermedad y no por el acto médico.
Por su parte el Código de Ética elaborado por La Asociación Médica Argentina (2001), en el Capítulo 34 “De la eutanasia y del suicidio asistido”, señaló: “Art. 552: En ningún caso el médico está autorizado a abreviar o suprimir la vida de un paciente mediante acciones u omisiones orientadas directamente a ese fin. La eutanasia por omisión configura una falta gravísima a la ética médica y a las normas legales. Debe permitirse la muerte del enfermo pero nunca provocársela” y el art. 560 establece “No ésta permitido al médico bajo ninguna circunstancia por ser contrario a la ética y a la ley, la realización de procedimientos que conformen la figura legal de Suicidio Asistido”.


  1. ¿Es constitucional sancionar la asistencia al suicidio en el caso de enfermos terminales?


La cuestión que puede plantearse es la determinación de la constitucionalidad de la norma que establece que es delito la asistencia al suicidio.24
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