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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación: 250002326000199511369 01

Expediente: 27.771

Actor: GLORIA ESPERANZA CORTÉS RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: CAJANAL -En Liquidación-

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – REPARACIÓN DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 4 de febrero de 2004, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1.- La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 7 de septiembre de 1995, por conducto de apoderado judicial, los señores Pablo Enrique Álvarez Pinzón y Gloria Esperanza Cortés Duque, quienes actúan en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Pablo Andrés y Julián Camilo, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Caja Nacional de Previsión Social -en adelante CAJANAL-, con el fin de que se la declarara patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo la pérdida fisiológica y funcional del aparato reproductor de la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, luego de que se atendiera el parto en la Clínica Federman de Bogotá el 22 de noviembre de 1994.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes y, por concepto de perjuicios materiales, deprecaron la que resultare probada en el proceso o, en subsidio, la suma equivalente en pesos a 4.000 gramos de oro; finalmente, se deprecó la cantidad que resulte acreditada en el proceso por concepto de “perjuicios fisiológicos”, a favor de la principal afectada.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró, en síntesis, que desde el mes de marzo de 1994 la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez presentó un embarazo que transcurrió de forma normal, sin ninguna complicación, siguió todas las recomendaciones del médico tratante y asistió regularmente a todos los controles ordenados.

Sostuvo la demanda que el 22 de noviembre de 1994, la señora Cortés Rodríguez acudió al centro médico de Chocontá (lugar de su residencia), y luego de haber sido valorada por el médico de turno, fue remitida a la Clínica Federman de la ciudad de Bogotá D.C., dado que se encontraba en trabajo de parto.
Agregaron que una vez hospitalizada y al encontrarse la criatura en posición podálica, le fue practicada una cesárea, obteniéndose un niño de sexo masculino en buenas condiciones generales.
Indicó la demanda que según la información del equipo médico, el parto se realizó sin complicación alguna y le dieron de alta el día 24 de noviembre siguiente, sin que se le hubiese formulado medicamento o recomendación alguna con posterioridad a la cirugía, a pesar de los intensos dolores que padecía.
Señaló la demanda que al día siguiente, la señora Cortés Rodriguez mientras estaba en su casa presentó fuertes dolores abdominales, vómitos y diarrea, razón por la cual fue llevada ese mismo día en horas de la noche al servicio de urgencias de la Clínica Federman y una vez valorada por el médico de turno, fue enviada de nuevo para su residencia con indicaciones para gastritis, sin que obtuviera ninguna mejoría.
Añadieron los actores que en vista de que los síntomas se agravaban con el pasar del tiempo, fue conducida nuevamente a la referida clínica, pero que otra vez fue devuelta a su casa con medicamentos para tratar los síntomas de diarrea y vómito, sin embargo tales síntomas persistieron con mayor gravedad, motivo por el cual fue llevada de nuevo a la clínica el 27 de noviembre, pero ésta vez el médico de turno diagnosticó una infección en la herida de cesárea y permaneció internada en la clínica los días 28 y 29 de noviembre con medicamentos para tratar de controlar la infección, sin embargo, comoquiera que tal infección fue imposible de contener, el día 30 de noviembre se le practicó una histerectomía1.

La demanda así formulada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 26 de septiembre de 1996, el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2.
1.2.- CAJANAL contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como fundamento de su defensa manifestó que la paciente recibió atención idónea e integral para atender el parto y posteriormente para atender la infección postparto; no obstante lo cual “desafortunadamente, el resultado al tratamiento no fue el deseado por el personal que en forma cuidadosa y diligente le prestó sus servicios, además los galenos optaron por practicar la histerectomía ante la inminencia de que la infección se propagara”3.

1.3.- En escrito separado al de la contestación de la demanda, CAJANAL solicitó que se citara al proceso en calidad de llamado en garantía a la sociedad Castillo y Asociados S.A. en virtud del contrato No. 1482 de 1993, cuyo objeto consistió en prestar los servicios integrales de salud a los afiliados de CAJANAL, el cual se encontraba vigente para la época de los hechos. Dicho llamamiento fue aceptado por el Tribunal de primera instancia a través de proveído de fecha 15 de febrero de 1996, el cual se notificó en legal forma a la sociedad llamada en garantía4.
En la contestación, la llamada en garantía manifestó que no hubo falla alguna en el servicio médico que le fue brindado a la paciente, puesto que a pesar de los medicamentos y tratamientos brindados no fue posible contener la infección que presentó, razón por la cual “resultaba indispensable extraer el foco séptico (útero)”5,
1.4.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 6 de septiembre de 1996 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 27 de noviembre de 2003 dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto6.


La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio, concretamente porque después de realizar la cesárea, los médicos no tomaron las precauciones tendientes a cuidar la salud de la paciente, pues no se prestó la asistencia idónea y oportuna en cuatro oportunidades en que acudió al servicio de urgencias padeciendo síntomas severos e inequívocos de la presencia de una infección, razón por la cual “se puede concluir que actuaron con negligencia, imprevisión y de forma tardía, en consecuencia se generó un perjuicio irremediable a la paciente, el cual se hubiera podido evitar”7.
En sus alegatos CAJANAL reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda e insistió en que la atención brindada a la paciente fue en todo momento idónea y oportuna, no obstante lo cual se produjo una infección que fue imposible contener por parte del cuerpo médico.
De otra parte, señaló que en el evento de declararse la responsabilidad por falla del servicio médico, la condena debía recaer de forma exclusiva sobre la sociedad llamada en garantía, toda vez que en virtud de la cláusula de indemnidad establecida en el contrato se estipuló que la contratista asumía en forma total y exclusiva la responsabilidad que se derive de la calidad e idoneidad de los servicios de salud prestados a los usuarios de CAJANAL8.
Dentro de la correspondiente etapa procesal tanto la sociedad llamada en garantía como el Ministerio Público guardaron silencio9.
1.5.- La sentencia de primera instancia.
Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió sentencia el 4 de febrero de 2004, oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda, por considerar, básicamente, que si bien se produjo un daño o afectación a la salud de la paciente Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, el mismo no podía ser catalogado como antijurídico, toda vez que “la paciente estaba en el deber de soportarlo”, pues de no haberse realizado dicho procedimiento quirúrgico -histerectomía-, la vida de la paciente se hubiera visto comprometida, comoquiera que “clínica y quirúrgicamente no había otra alternativa que extirpar el útero de la accionante, y evitar complicaciones de un cuadro infeccioso, que según las pruebas periciales al proceso, era un evento que podía presentarse en este caso, luego de que se le practicó la operación de cesárea, habiéndose demostrado que la demandada actuó con diligencia y cuidado”.
En conclusión, señaló al a quo que no se incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable a la demandada, razón por la cual debían denegarse las súplicas de la demanda10.
1.6.- El recurso de apelación.
Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 13 de mayo de 2004 y admitido por esta Corporación el 20 de agosto de 200411.

Como fundamento de su disentimiento, la parte demandante sostuvo que, contrario a lo sostenido por el a quo, en el presente asunto si se configuró un daño antijurídico en perjuicio de la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, toda vez que la paciente no fue atendida en cuatro oportunidades luego de que se le hubiere dado de alta de la Clínica Federman, todo lo cual agravó la infección que contrajo en esa misma institución hospitalaria cuando se le practicó la cesárea, razón por la cual sostuvo que se encontraba acreditada la falla en el servicio médico asistencial imputable a la demandada12.

1.7.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, este último guardó silencio13.
La parte actora, luego de transcribir íntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelación, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se accediera a la totalidad de las súplicas de la demanda14.

A su turno, la parte demandada CAJANAL reiteró que no había incurrido en falla alguna del servicio que le fuera imputable, razón por la cual solicitó la confirmación de la sentencia impugnada15.
La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.
II. CONSIDERACIONES
2.1.- Competencia de la Sala.

2.1.1.- La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, comoquiera que la demanda se presentó el 7 de septiembre de 1995 y la pretensión mayor se estimó en la suma mínima de 4.000 gramos oro por concepto de perjuicios materiales, equivalentes en pesos a $ 49’051.640, la cual supera el monto mínimo de $ 9’610.000, exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época16.
2.1.2.- Por otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó -esto es la pérdida del aparato reproductor (histerectomía) por parte de la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez-, se produjo el 30 de noviembre de 1994 y la demanda se presentó el 7 de septiembre de 1995, de lo cual se infiere que se formuló oportunamente

2.2. Legitimación en la causa por pasiva.
Para analizar la legitimación en causa de las partes es necesario precisar que la paciente fue atendida en la Clínica Federman de Bogotá D.C., la cual contrató los servicios médicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A., y ésta última, a su vez, celebró el contrato No. 1482 de prestación de servicios integrales de salud con CAJANAL.

Ahora, si bien el contrato vincula a la entidad pública, con ocasión de la prestación de los servicios médico asistenciales y hospitalarios, se encuentra que dentro del mismo las partes acordaron:
TERCERA: el contratista responderá por los daños que se causen a los usuarios por razón de la prestación de los servicios médicos a que se obliga por este contrato”17.

Ahora, si bien es cierto que esta cláusula estaría encaminada a establecer la indemnidad o exoneración de responsabilidad de la entidad estatal por los daños que con ocasión de la ejecución del contrato la sociedad cause a terceras personas, no lo es menos que esta Sala ha entendido que esa clase de pactos, de resultar válidos, sólo estarían llamados a surtir efectos entre las partes del convenio y, por tanto, son inoponibles a terceros.
En efecto, esta Sección del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad de la Administración por la actuación de sus contratistas, en relación con las cláusulas de indemnidad, ha precisado que,
Cuando la Administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.
En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.
Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del Tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía.
En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.
Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.
La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es "res inter alios acta" frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la Empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la Empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido”18 (negrillas del texto original).
De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que no se le puede trasladar a la víctima y a los demandantes, en su calidad de terceros, en relación con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga o los efectos de una estipulación contractual de la cual no hicieron parte.
En consecuencia, se entiende que CAJANAL es la llamada a responder por el daño causado a los demandantes con ocasión de la pérdida del aparato reproductor -histerectomía-, de la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, pues ésta contrató con la sociedad Castillo y Asociados -hoy Médicos Asociados-, la prestación de servicios de salud, sociedad que, a su vez, era contratista de la Clínica Federman, pues se entiende que fue CAJANAL, a través de un particular, la entidad que prestó los servicios de salud a la víctima.
Así las cosas, debe concluirse que CAJANAL está llamada a responder patrimonial y administrativamente por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en tanto el daño por cuya reparación se reclama le sea imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre tales entidades.

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