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2.7.- Sobre la obligación de la llamada en garantía.
Según se acreditó en el proceso, la paciente fue atendida en la Clínica Federman de Bogotá D.C., la cual contrató los servicios médicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A., y esta última, a su vez, celebró el contrato No. 1482 de 1993 sobre prestación de servicios integrales de salud con CAJANAL.

De otra parte, en el referido contrato las partes acordaron en la cláusula tercera que “… el contratista responderá por los daños que se causen a los usuarios por razón de la prestación de los servicios médicos a que se obliga por este contrato”71.
Así las cosas, la mencionada sociedad llamada en garantía -Castillo y Asociados S.A.-, deberá reintegrar, hasta el 100 %, las sumas de dinero que CAJANAL deba pagar como consecuencia de las condenas que aquí se imponen, derivadas de las lesiones ocasionadas a la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez.
2.8.- Condena en costas.
Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B el 4 de febrero de 2004.
SEGUNDO: DECLARAR a CAJANAL administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a la parte demandante con ocasión de las lesiones personales sufridas por la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a CAJANAL, a pagar las siguientes sumas:

3.1. Por concepto de indemnización de perjuicios morales para Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, Pablo Enrique Álvarez Pinzón, Pablo Andrés y Julián Camilo Álvarez Cortés la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.
3.2. Por concepto de daño a la salud, para la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes;
3.3. Por concepto de lucro cesante para la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez la suma de ochocientos cuarenta y siete mil pesos $ 847.000.

CUARTO: La sociedad Castillo y Asociados S.A. deberá reintegrar a CAJANAL lo pagado por ésta con ocasión de la presente condena, de conformidad con la cláusula tercera del contrato No. 1482 de 1993 celebrado entre tales entidades.
QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

1 Fls. 3 a 18 C. 1.

2 Fls. 21 a 25 C. 1.

3 Fls. 29 a 33 C. 1.

4 Fls. 1 a 52 C. 1.

5 Fls. 58 a 62 C. 1.

6 Fls. 44 y 154 C. 1.

7 Fl. 165 a 167 C. 1.

8 Fl. 156 a 158 C. 1.

9 Fl. 169 C. 1.

10 Fls. 169 a 178 C. Ppal.

11 Fls. 201 y 208 C. Ppal.

12

 Fls. 309 a 311 C. Ppal.

13 Fls. 328 y 362 C. Ppal.

14 Fls. 223 a 227 C. Ppal.

15 Fls. 343 a 345 C. Ppal.


16 Decreto 597 de 1988.

17 Fl. 14 a 15 C. 3.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, expediente radicado al No. 4556. Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias de 8 de marzo de 1996 expediente radicado No. 9937 Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo, posición ratificada mediante la sentencia de 25 de junio de 1997 expediente radicado al No. 10504 con Ponencia del Consejero Jesús María Carrillo Ballesteros y la providencia de 28 de noviembre de 2002 expediente radicado al No. 14397 Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

19 En términos similares a los expuestos en la presente sentencia consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de junio de 2014, Exp. 27.089.

20 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Exp. 21.515.

21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño".

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 18.364, posición jurisprudencial reiterada en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2012, Exp. 22.163, ambas con ponencia del Consejero Dr. Enrique Gil Botero

23 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano - Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAÑON GARCÍA - ALCALÁ, Calixto Díaz “Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006.
En primer lugar, precisamente por su condición de especialistas: “la diligencia exigible a un médico especialista es mayor que la que corresponde a quien no lo es, pues aquél reúne ciertas calidades que pueden erigirse en motivos determinantes de la voluntad del paciente para elegirlo…” En segundo lugar, porque se advierte una tendencia jurisprudencial que se inclina por juzgar con particular rigurosidad las situaciones de culpa incursas en las prácticas obstétricas. En tal sentido, v.gr., en un caso donde fue ponderada la actuación de uno de estos especialistas se afirmó: “En lo concerniente a la apreciación de los elementos de juicio a fin de establecer si el médico y el instituto en que fue internada la paciente, actuaron con imprudencia o negligencia, debe primar un criterio estricto, por cuanto así aparece impuesto por el juego de los arts… del Cod. Civ., y permite resultados más valiosos desde el ángulo de la justicia, al tiempo que opera como disuasivo de actuaciones poco diligentes (Sentencia del 30/9/81 de la Cámara Nacional Civil Argentina, Sala D).” URRUTIA, Amílcar, URRUTIA, Déborah, URRUTIA, César y URRUTIA, César “Responsabilidad médico - legal de los obstetras”, Ed. La Roca, Buenos Aires, 2004, pág. 111 y 112. Citado en Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado (Bogotá D.C., Editorial Temis, 6° Edición, 2013), p. 169.


24 En sentencia del 25 de marzo de 2011, exp. 20836, M.P. Enrique Gil Botero, esta misma Subsección puntualizó: “A modo ilustrativo se pueden destacar los siguientes supuestos: i) en virtud de la peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado, siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa, ii) cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo, iii) cuando en el acto médico se emplean químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear), iv) en supuestos de vacunas porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos, v) cuando el daño es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria, vi) cuando el daño se irroga por la cosa misma sin que medie el acto humano, circunstancias en las que, al margen del riesgo del elemento la responsabilidad es de tipo objetiva”.
De igual forma, en sentencia del 19 de agosto de 2009, exp. 17333, M.P. Enrique Gil Botero, la Sección Tercera, señaló: “Así mismo, se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen lesiones antijurídicas que se analizan dentro de los actos médicos y/o paramédicos, y que, por consiguiente, se rigen por protocolos científicos y por la lex artis; en consecuencia, si bien gravitan de manera cercana a la obligación de seguridad hospitalaria, no pueden vincularse con la misma, motivo por el que en su producción no resulta apropiado hacer referencia técnicamente a la generación de un evento adverso. Por el contrario, aquéllos constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados… desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias”.

25 En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de inducción, en la especie de reconstrucción. Al respecto sostiene Elí De Gortari:
La inferencia por reconstrucción es lo que establece una relación ya desaparecida, con base en los documentos, registros testimonios, y otros indicios que subsistan, que son considerados como pruebas de la existencia de un hecho o, por lo menos, como huellas que hacen probable su existencia pasada. De esta manera, las consecuencias son los indicios que sirven como punto de partida, en tanto que lo inducido es el hecho reconstruido. En las inferencias que se establecen para reconstruir, se presentan muchas posibilidades de cometer equivocaciones y, por supuesto, con un solo error que se cometa puede quedar inválida la cadena entera de razonamientos. Además, aunque los testimonios sean numerosos, generalmente no son completos y, por tanto, es necesario suplir los datos que faltan por medio de conclusiones inferidas por analogía. La reconstrucción inductiva se utiliza principalmente en la historia, la arqueología, la geología, la paleontología, la cosmología, la jurisprudencia y las averiguaciones judiciales; y por ende, los elementos en que se basa una inducción por reconstrucción son de lo más variado. En todo caso, dichos elementos tienen que ser sometidos previamente a una crítica rigurosa, para determinar su origen, autenticidad, admisibilidad, su veracidad, su exactitud, su valor testimonial y su significado objetivo. Y solo después de haber sufrido ese examen, es que la interpretación lógica de esos elementos puede servir como fundamento para establecer las inferencias reconstructivas que permiten explicar y comprender los hechos pasados”. Citado en: PARRA Quijano, Jairo “Manual de Derecho Probatorio”, Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá D.C., Decima séptima edición, 2009, pág. 668 y 669.

26 Según la Organización Mundial de la Salud: “Es una infección contraída en el hospital por un paciente internado por una razón distinta de esa infección. Una infección que se presenta en un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba en período de incubación en el momento del internado. Comprende las infecciones contraídas en el hospital, pero manifiestas después del alta hospitalaria y también las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento”. En Organización Mundial de la Salud, Prevención de las infecciones nosocomiales, 2003, p. 2.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de noviembre de 1997, exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

28 Exp. 11.782, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Citado por Enrique Gil Botero, Tesauro de responsabilidad extracontractual del Estado, tomo III, volumen 1, editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 818.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17.333, M.P. Enrique Gil Botero.

30 Cf. PUIGPELAT, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano – Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: REGAÑON GARCÍA – ALCALÁ, Calixto Díaz “Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp. 20836, C.P. Enrique Gil Botero.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 27 de junio de 2012, Exp. 21.661 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 7 de noviembre de 2012, Exp. 26.124.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2013, Exp. 28.483.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

36 La Ley del 4 de marzo de 2002, también conocida como “Ley Kouchner”, establece dos sistemas específicos y distintos de responsabilidad por infecciones hospitalarias. El primero, aplicable a los establecimientos de salud, tanto públicos como privados, que es de carácter objetivo. El segundo, aplicable a los médicos, que es de carácter subjetivo (falta probada). Juan Manuel Prevot, Responsabilidad civil de los médicos, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 318.

37 Josefina Tocornal Cooper, Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias, en Revista Chilena de Derecho [on line], 2010, vol. 37, n.º 3, pp. 477-504; Enrique Barros Bourie, Tratado de responsabilidad extracontractual, editorial jurídica de Chile, 2009, pp. 688-694.

38 Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693.

39 Celia Weingarten, Op. Cit, p. 27.

40 Juan Manuel Prevot, Op. Cit., p. 329.

41 Julián Emil Jalil, Derecho de Daños Aplicado, Editorial Ibañez, Bogotá D.C. 2013. Pág. 862.

42 Laura López de la Cruz, Juan Pablo Pérez Velásquez y otros, “Tratado Jurisprudencial de Responsabilidad por Daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, p. 94.

43SSTS. Sentencias del 21/03/2000, 12/07/1999, 30/06/1998 y 24/04/1996”. En Laura López de la Cruz, Juan Pablo Pérez Velásquez y otros, “Tratado Jurisprudencial de Responsabilidad por Daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, p. 94-106.

44SSTS. Sentencias del 18/05/2007, 15/09/2003, 29/06/1999”. En Laura López de la Cruz, Juan Pablo Pérez Velásquez y otros, “Tratado Jurisprudencial de Responsabilidad por Daños”, Tirant To Blanch, Valencia, 2013, p. 94-106.

45 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2009, Exp. 18.427, M.P. Enrique Gil Botero.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp. 30.283, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

47 Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693, Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 13.

48 Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 14.

49 Fls. 1 a 153 C. 2.

50 Fl. 186 C. 2.

51 Fls. 12 y 13 C. 2.

52 Fls. 20 a 27 C. 2.

53 Fls. 337 a 338 C. 2.

54 Fls. 162 a 163 C. 2.

55 Fls. 166 a 175 C. 2.

56 Fls. 263 a 268 2.

57 Fls. 154 a 154 C. 4.

58 Histerectomía: “Es la extirpación quirúrgica del útero que ocasiona la incapacidad para quedar en embarazo (esterilidad)”.

Tomado de http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002915.htm. Página web consultada el día 26 de agosto de 2014.

59 Corte Constitucional. S- 179/93, Sentencia de 7 de mayo de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

60 Corte Constitucional. S- 179/93, Sentencia de 7 de mayo de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

61 Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales que fueron discutidos y aprobados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según consta en acta del 28 de julio de 2014.

62 Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. M.P. Enrique Gil Botero.

63 Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

64En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.


65 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Exp 24392.


66 Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales que fueron discutidos y aprobados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según consta en acta del 28 de julio de 2014.

67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, Expedientes 31172 y 31170, con ponencia de los Doctores Olga Mélida Valle de De la Hoz y Enrique Gil Botero, respectivamente.

69 Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718; sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. No. 20.139, sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. No. 22.017.

70 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

71 Fl. 14 a 15 C. 3.

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