Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurídico y político




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Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurídico y político
Daniel Bonilla*

En los últimos dos años, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en siete ocasiones sobre el estatus jurídico y los derechos de las parejas del mismo sexo. En este conjunto de sentencias, el tribunal se toma en serio el tema de los derechos de las minorías sexuales y ofrece un grupo de argumentos complejos para evaluar el estatus jurídico y político que deberían tener los miembros de la comunidad LGBT1 en una democracia liberal como la colombiana. En este artículo, argumento en primera instancia, que con esta línea jurisprudencial la Corte Constitucional ha dado pasos fundamentales para eliminar la discriminación que existe en Colombia en contra de la comunidad LGBT2. Por un lado, las sentencias C-075/2007, C-811/2007, T- 856/ 2007, C-336/2008, C-798 de 2008 y T-1241/2008, C-029/20093 reconocen por primera vez en la historia del país la existencia jurídica de las parejas del mismo sexo y les otorga un conjunto importante de derechos y obligaciones constitucionales y legales. Estos derechos y obligaciones tocan temas tan variados como la dignidad humana, la igualdad, la salud, las pensiones y la nacionalidad de los miembros de las parejas del mismo sexo.
Por el otro, este conjunto de sentencias da un giro importante a la jurisprudencia de la Corte sobre los derechos de la comunidad LGBT. Con anterioridad a la expedición de la sentencia C-075/2007, la Corte había reconocido los derechos de los homosexuales en tanto individuos, pero se había negado de manera sistemática a reconocer la existencia jurídica de las parejas del mismo sexo y, por tanto, a reconocer que sus miembros eran titulares de derechos. Además, estas siete sentencias evidencian un giro importante, aunque no definitivo, en la interpretación que tiene la sociedad colombiana sobre la comunidad LGBT. El hecho de que estas sentencias fueran aprobadas por unanimidad o mayorías notables en una Corte que está constituida por varios magistrados comprometidos con posiciones políticas conservadoras refleja los cambios que se han venido dando en nuestro país en torno a la valoración social de las minorías sexuales que lo constituyen. Este giro se confirma por el hecho de que las sentencias fueran respaldadas o, por lo menos no cuestionadas, por amplios sectores de la población. Finalmente, estos fallos contribuyen a una mejor comprensión, evaluación y solución del problema que genera el no reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo. Este grupo de sentencias, además de aproximarse a los dilemas teóricos y prácticos que genera la inexistencia jurídica de este tipo de parejas a través de los argumentos tradicionales de la autonomía y la igualdad, lo hace a través del argumento de la dignidad –mucho menos usado para acercarse a este tipo de problemas.
En segunda instancia, argumentaré que las razones que justifican este conjunto de sentencias responden a tres modelos distintos para comprender, evaluar y reconocer jurídicamente las parejas del mismo sexo: el modelo de la dignidad, el modelo de la igualdad y el modelo de la autonomía. Si bien los dos primeros modelos son complementarios entre sí, analizaré como éstos y el modelo de la autonomía son mutuamente excluyentes4. Igualmente, revisaré cómo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana que reconoció la existencia jurídica de las parejas del mismo sexo se fundamenta en modelos que están teórica y prácticamente en tensión.
Finalmente, analizaré como el modelo de la dignidad ofrece notables ventajas comparativas frente a los modelos alternativos porque (i) identifica el problema que está en juego de la manera más clara, precisa, sencilla y comprehensiva posible; (ii) explicita en forma precisa los obstáculos para solucionar el problema político y jurídico que implica el no reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo; (iii) establece un criterio sólido para determinar la utilidad de los mecanismos que buscan neutralizarlo; y (iv) interpreta lúcidamente los modelos con los que compite y la perspectiva de moralidad política que sustenta nuestro sistema político– jurídico, esto es, el liberalismo.
Para justificar estos argumentos dividiré este artículo en tres partes. En la primera parte presentaré la estructura básica de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana que reconocieron jurídicamente a las parejas del mismo sexo y que le otorgaron un notable número de derechos. En la segunda parte, analítica y crítica, justificaré los argumentos que permiten afirmar que este conjunto de sentencias constituyen un paso importante hacia la eliminación de la discriminación que existe en Colombia en contra de la comunidad LGBT. En la tercera parte expondré las características centrales de los modelos de la autonomía y la igualdad y presentaré las que considero son sus principales debilidades. Del mismo modo, en esta sección, expondré los elementos constitutivos del modelo de la dignidad y presentaré los argumentos que permiten afirmar que esta perspectiva normativa ofrece una más clara y completa explicación y fundamentación de la posición que promueve el reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo.


  1. El reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia


La línea jurisprudencial articulada por la Corte Constitucional colombiana sobre parejas del mismo sexo puede dividirse en tres partes: reconocimiento, consolidación y expansión. En la primera, conformada por la sentencia C-075 de 2007, el tribunal constitucional por primera vez en la historia de Colombia reconoció la existencia jurídica de las parejas del mismo sexo. La Corte decidió que la Ley 54 de 1990, que regula todas las materias relacionadas con la unión marital de hecho, era aplicable tanto a las parejas heterosexuales como a las del mismo sexo. Señaló que el artículo 1 de la Ley 54, que definía la unión marital de hecho como aquella institución compuesta por un hombre y una mujer que cohabitan por al menos dos años, era constitucional únicamente si era aplicable también a las parejas homosexuales. Esta interpretación condicionada de su artículo 1, implicó que el resto de los preceptos que componen la Ley 54, que regulan los aspectos patrimoniales de la unión marital de hecho, fueran aplicables a todas las parejas, heterosexuales y homosexuales, que existen en el país.
La Corte señaló de manera inequívoca que su decisión se circunscribe únicamente a la Ley 54 de 1990. Este argumento resulta de particular importancia pues el artículo 1 de esta ley era el único que definía de manera clara y precisa la unión marital de hecho en el ordenamiento jurídico colombiano y constituía un referente ineludible para interpretar el amplio número de preceptos que precisan derechos y obligaciones para las personas que constituyen uniones maritales de hecho –normas que regulan materias tan distintas como la obtención de la ciudadanía, los seguros de automóviles y la obligación que tienen los padres y madres de proveer una cuota de alimentos para sus hijos. Si la Corte lo hubiera querido, con esta sola sentencia hubiera podido hacer una transformación global del sistema jurídico colombiano de manera que todas las normas que regulan la unión marital de hecho y sus consecuencias fueran aplicables tanto a las parejas heterosexuales como a las parejas del mismo sexo5. Si bien esta sentencia no tuvo este efecto, abrió el camino para que nuevas demandas que tuvieran como objetivo cuestionar la constitucionalidad de las normas jurídicas que hicieran referencia a la unión marital de hecho pero que siguieran siendo aplicadas únicamente a las parejas heterosexuales.
La segunda parte de esta línea jurisprudencial, constituida por las sentencias C-811/2007, C-336/2008, C-798/2008, T- 856/ 2007 y T-1241/2008, confirma la regla jurisprudencial que indica que las parejas del mismo sexo pueden constituir uniones maritales de hecho, y amplió los derechos y obligaciones que están en cabeza de sus miembros6. La primera sentencia reconoció que las normas que regulan la afiliación al sistema contributivo de salud de las parejas heterosexuales que conforman una unión marital de hecho son también aplicables a las parejas del mismo sexo. La segunda sentencia señaló que tanto los miembros de las parejas heterosexuales como las del mismo sexo pueden ser titulares de la pensión de sobrevivientes7. La tercera sentencia indica que tanto los miembros de las parejas del mismo sexo como las heterosexuales pueden ser titulares del derecho a recibir una cuota de alimentos por parte de su pareja una vez se ha terminado la vida en común. Las últimas dos sentencias de revisión de tutela confirman el derecho que tienen los ciudadanos que hacen parte de parejas del mismo sexo a ser afiliados al sistema contributivo de seguridad social, por un lado, y a recibir la pensión de sobreviviente, por el otro. Estas sentencias concretan en dos casos de control concreto de constitucionalidad las reglas jurisprudenciales establecidas en los casos de control abstracto que fueron decididos anteriormente8.
La tercera etapa de esta línea jurisprudencial, que expande de manera radical el número de derechos y obligaciones que están en cabeza de los miembros de las parejas del mismo sexo, tiene como único, pero muy importante componente, la sentencia C-029/20099. Esta sentencia surge como consecuencia de una demanda que cuestionó la constitucionalidad de 26 normas jurídicas que diferenciaban injustificadamente entre las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales10. Las normas que la Corte Constitucional declaró constitucionales de manera condicionada en esta sentencia pueden ser reunidas en los siguientes cinco grupos: penales, civiles y comerciales, seguridad social, políticas y aquellas relacionadas con el conflicto armado. La Corte señaló que este conjunto de normas jurídicas dirigidas a las parejas heterosexuales son constitucionales únicamente si se aplican también a las parejas del mismo sexo11.
El primer grupo de normas hace referencia a temas penales tan disímiles como el derecho a no declarar, denunciar o formular queja en contra de los compañeros permanentes en cualquier materia disciplinaria, penal y penal militar12; el beneficio de prescindir de la sanción penal no privativa de la libertad cuando el sujeto pasivo del delito es el compañero permanente13; y la agravación punitiva para el sujeto activo de una conducta delictiva de la cual su compañero permanente es la víctima14.
El segundo conjunto de normas, civiles y comerciales, giran en torno a temas tan diversos como la constitución del patrimonio inembargable de familia15, la afectación de la vivienda familiar con el fin de proteger los bienes y vivienda de las parejas16 y la obligación de pagar una cuota de alimentos al compañero permanente una vez se haya terminado la vida en común17.
El tercer grupo de normas, reunidas bajo la categoría “seguridad social”, se refiere a la posibilidad de que los miembros de las parejas del mismo sexo obtengan los beneficios que en materia de salud y pensiones reciben los miembros de las parejas heterosexuales que pertenecen a la fuerza pública18; y a que las personas que hacen parte de parejas del mismo sexo obtengan los subsidios familiares que reciben los miembros de las parejas heterosexuales, por ejemplo, los de vivienda y educación19.
El cuarto conjunto de normas regula las materias relacionadas con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y las restricciones al acceso y ejercicio de la función pública y la contratación estatal20, así como la aplicación de los requisitos para adquirir la nacionalidad por adopción21. Finalmente, el quinto grupo de normas hace referencia a cuestiones tan importantes como el derecho que tienen los compañeros permanentes de las personas que han sido sujetos pasivos de delitos atroces a que se presuman como víctimas y que, por tanto, tengan derecho a la verdad, justicia y reparación22.
La línea jurisprudencial articulada por la Corte Constitucional en estas siete sentencias es consistente con las decisiones y los argumentos que las justifican. Todas las sentencias parten de la premisa que indica que los miembros de las parejas del mismo sexo son sujetos de derecho y, por ende, titulares de un conjunto importante de obligaciones y derechos particulares. Del mismo modo, los siete fallos se fundan en los mismos tres pilares jurídicos que fueron fijados por la sentencia C-075/2007: dignidad, libre desarrollo de la personalidad e igualdad23.
Estas tres categorías jurídicas son definidas por la Corte Constitucional apelando a interpretaciones estándar del cuerpo teórico del liberalismo. Cada una de éstas, a su vez, se constituye en el eje de uno de los tres modelos que justifican el reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo que analizaré en la tercera sección de este escrito (libre desarrollo de la personalidad/modelo de la autonomía; igualdad/modelo de la igualdad y dignidad/modelo de la dignidad).
Para la Corte la dignidad es a la vez un atributo que tienen todos los seres humanos y un principio que funda el Estado Social de Derecho24. La Corte argumenta que la dignidad es una cualidad que tienen todas las personas por el solo hecho de pertenecer a la especie humana; una consecuencia de la capacidad que tienen todos los individuos de escoger sus proyectos morales y de justicia haciendo uso de la razón. Es decir, la dignidad es un atributo que surge como consecuencia de la autonomía y la racionalidad que son propias de la naturaleza humana. De esta forma, es la cualidad que garantiza la igualdad básica de todos los seres humanos. En tanto que somos dignos, argumenta la Corte, todos somos iguales.
Para la Corte, este atributo es a su vez un principio constitucional que constituye la premisa de la cual se deducen los derechos fundamentales de las personas. Estos derechos son los instrumentos que permiten defender la dignidad humana de las intervenciones indebidas del Estado y de los particulares. Los derechos fundamentales son las herramientas que permiten que la naturaleza humana sea protegida y tenga la posibilidad de florecer. Consecuentemente, para la Corte, el principio de dignidad tiene una dimensión negativa y una positiva25. Por un lado, el Estado tiene el deber de abstenerse de adelantar cualquier tipo de acción que vulnere la autonomía de los seres humanos26; por el otro, tiene el deber de garantizar las condiciones materiales mínimas que permiten que la autonomía pueda ejercerse27. Para la Corte, la autonomía no se puede poner en práctica si los individuos no pueden satisfacer sus necesidades vitales básicas, por ejemplo, las relacionadas con la salud o el número de calorías necesarias para sobrevivir.
Para la Corte Constitucional, el libre desarrollo de la personalidad es un derecho que protege de manera amplia la autonomía de los individuos. La Corte lo entiende, fundamentalmente, como el derecho a “ser dejado solo”, es decir, el derecho a que el Estado y otros individuos se abstengan de cruzar la frontera que protege el espacio en donde las personas articulan, transforman e intentan materializar su proyecto de buen vivir. De esta forma, el libre desarrollo de la personalidad concreta, promueve y protege el principio de dignidad humana28. Ahora bien, para el tribunal constitucional, siguiendo con la interpretación estándar que tiene el liberalismo de la autonomía individual, el libre desarrollo de la personalidad se entiende como un derecho relativo. El orden jurídico y los derechos de los demás se constituyen en límites legítimos para la autonomía de los sujetos.
Por último, la Corte entiende la igualdad, apelando nuevamente a una interpretación estándar del canon liberal, como el derecho a que casos análogos sean tratados de manera análoga y que casos disímiles deban ser tratados de manera disímil. Para la Corte, en consecuencia, este derecho implica que los sujetos no pueden ser discriminados por parte del Estado y que cualquier trato diferenciado de la administración debe ser adecuadamente justificado –en particular, cuando quienes son tratados de manera diferente son grupos de individuos que han sido históricamente discriminados en la comunidad política.
Esta línea argumentativa es seguida fielmente por las otras seis sentencias que constituyen la línea jurisprudencial sobre parejas del mismo sexo (C-811/2007, T- 856/ 200729, y C-336/2008, T-1241/200830, C- 798/2008 y C-029/2009).
Ahora bien, la Corte establece una conexión estrecha entre las normas demandadas y las acciones de la administración cuestionadas en los siete casos relacionados con las parejas del mismo sexo, por un lado, y la violación tanto de los derechos a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad como del principio de dignidad humana, por el otro. Señala que las parejas del mismo sexo y las parejas heterosexuales son iguales en todas las materias definidas y reguladas por la figura de la unión marital de hecho. Para la Corte no hay diferencias jurídicamente relevantes para distinguir a las parejas del mismo sexo y a las heterosexuales en estas materias. Las dos son formas de asociación que permiten que los individuos compartan su vida sexual, afectiva y patrimonial. Por tanto, cualquier interpretación de estas normas que excluya de su ámbito de aplicación a las parejas del mismo sexo es inconstitucional en tanto que diferencia injustificadamente entre dos formas de asociación a las que pueden legítimamente apelar los ciudadanos para materializar sus proyectos de buen vivir.
A su vez, estas normas restringen indebidamente la autonomía de los individuos31. El no reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo desincentiva y hace menos viables los proyectos de buen vivir que involucran la vida en común de individuos con orientaciones sexuales no tradicionales. Finalmente, este conjunto de normas viola la dignidad humana, esto es, la capacidad que tienen los seres humanos para escoger e intentar materializar a través de la razón sus proyectos de buen vivir32. Para la Corte Constitucional, el no reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo niega la pertenencia plena al género humano de los miembros de este tipo de parejas. Este conjunto de normas y acciones estatales no permiten que las personas “vivan como quieran”, “vivan sin humillaciones” y tengan acceso a unas condiciones materiales mínimas para sobrevivir33.

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