En busca de los presupuestos normativos de la imputación objetiva






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EN BUSCA DE LOS PRESUPUESTOS NORMATIVOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA



Luis Alberto Tisnado Solís*

I.- INTRODUCCIÓN.-

La expresión de GIMBERNAT1, allá por la década de los setenta del siglo pasado, de que la teoría de la imputación objetiva es un fantasma que vaga en los tipos, es una expresión no muy científica pero bastante ilustrativa. En efecto, la llamada teoría de la imputación objetiva es, hoy por hoy, la figura dogmática más polémica y la que ha llegado a revolucionar el tipo penal, variando sus presupuestos imputativos de acuerdo al sistema y a la forma de configurar el Derecho penal por parte de los autores más representativos – me refiero, lógicamente a WELZEL, ROXIN, JAKOBS, Y FRISCH-, en el ámbito de la literatura penal.

Existe la tendencia, en las introducciones, a declarar el objeto de nuestra investigación. Pues bien, sin querer yo, excluirme de dicha formalidad, lo cierto es que, en nuestra dogmática nacional no existen estudios especializados sobre los mismos, a pesar de su creciente importancia de la discusión científica y en la jurisprudencia. Y es que, nuestros dogmáticos nacionales que han abrazado la categoría, lo han hecho en el marco de otras elaboraciones doctrinales, expresadas en los manuales generales2, y, con ellos, sin excesiva profundidad en el tratamiento de las cuestiones propias de la teoría de la Imputación Objetiva.

Este presente trabajo, comienza con una exposición de la teoría dela causalidad adecuada y el pensamiento Welzeliano (Ítem II), para luego entrar a exponer la concepción de ROXIN (Ítem III) en el ámbito de la imputación Objetiva, la cual, según cierto sector de la doctrina penal, constituiría el desarrollo más importante en la literatura científica que dicha teoría habría experimentado. Posteriormente, se hará una exposición y a la vez abrir juicios de valor sobre el pensamiento del autor más polémico de las últimas décadas, en materia de imputación objetiva: GÜNTHER JAKOBS (Ítem. IV). Tras la exposición y desarrollo así como las refutaciones que se formularán a sus planteamientos desarrollados en esta materia, se estará ya en condiciones de elaborar y fundamentar determinados presupuestos normativos capaces de otorgar seguridad jurídica, respetuosos del principio de legalidad (Ítem V).

II.-TEORÍA DE LA ADECUACION SOCIAL

Aproximadamente, a partir del año 1900 se reconoció que el concepto causal ilimitado de la teoría de equivalencia de condiciones debía ser restringida, ya en el estadio del tipo objetivo. Según V. KRIES, sólo existe una relación de causalidad entre una inacción y un resultado cuando éste era previsible ex ante, teniendo en cuenta todo el conocimiento experimental de la humanidad (saber nomológico) y las circunstancias del caso concreto conocidas o cognoscibles por el sujeto (saber ontológico)3. Esta teoría subjetiva generó una larga polémica, puesto que en el caso de considerar sólo los conocimientos que el autor tenía al momento de desplegar la acción, se favorecería la imprudencia porque el sujeto con conocimientos inferiores a los de sus conciudadanos resultaba liberado de responsabilidad, mientras que al tomar como patrón la figura imaginaria de un hombre con capacidades y conocimientos medios, se favorecería a quien por haber tenido mejor comprensión de la situación pudo dirigir su acción a la producción del resultado4. Frente a esto, se llegó a una fórmula objetiva-subjetiva: ”se exige un juicio de valor emitido con posterioridad a los hechos (objetivo) pero incluyendo también los conocimientos especiales que entonces poseía el autor (subjetivo); es decir, en palabras de WELZEL, para la determinación de este límite de la previsibilidad objetiva, el enjuiciador (p.ej., el juez) tiene que situarse hacia atrás en el real momento de la acción (pronóstico posterior), y teniendo en cuenta los factores reales existentes al tiempo de la comisión de la acción que podían ser conocidas por un hombre inteligente, agregando aquellas conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los nexos causales (saber nomológico)5. Como consecuencia de determinar cuál de las diversas causas que desde el punto de vista de la equivalencia de condiciones intervienen en la realización de un suceso debería ser tenida como penalmente “adecuada”, se recurrió a la “creación” imaginaria de la figura del “hombre medio”, “juicioso”, “experimentado”.

Sin embargo, la idea de la previsibilidad no me parece conveniente por lo siguiente: desde un punto de vista práctico, la idea de previsibilidad objetiva facilita la imputación versarista de resultados. Es decir, es un criterio demasiado amplio, elástico, extenso, indefinido, que encierra el peligro de que su utilización por parte de la jurisprudencia conduzca o podría conducir a que se imputara todo resultado que tuviera su origen en una conducta ilícita6. Así p.ej., el conductor de un vehículo inicia una irreglamentaria maniobra de sobrepaso, durante la cual una de las llantas del automotor estalla debido a un defecto oculto del material; como consecuencia de ello, se produce una colisión de automotores con heridas por algunos de los pasajeros7. En este proceso, sostuvo la Corte de Justicia alemana, el conductor que emprende una conducta imprudente de adelantamiento es perfectamente previsible que ella desemboque en un accidente, y con base a ello lo condenó como un autor del delito de lesiones personales. En este caso, como se acaba de apreciar, el resultado al que arriba la Corte aparece francamente inaceptable porque da la sensación, que acudiendo a este criterio de la previsibilidad, desemboca en un principio antiguo del Derecho Penal: VERSARI IN RE ILLICITA (a quien ha obrado en forma reprochable le son imputados todas las consecuencias que de su censurable actitud se deriven. Así las cosas, casi todo es objetivamente previsible).

2.1.-ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSICION DE WELZEL

El topos de la previsibilidad había sido tan rentable para el tipo penal de WELZEL. Para WELZEL, la adecuación social es la interpretación de sentido de los tipos, conforme a la cual quedan excluidos del “concepto de injusto… todas las acciones…que se ubiquen funcionalmente dentro del orden históricamente generado”8. La argumentación de WELZEL se inscribe en el marco de la crítica que formula frente a la concepción “naturalistica de la acción” y del bien jurídico”. En los tipos – según WELZEL- se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del Derecho Penal: indican las formas de conducta que suponen una infracción grave de los órdenes históricos de la vida social. La adecuación penal es en cierto modo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito normal de la libertad de acción social, que les sirve de base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por esto quedan también excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas aunque pudieron ser aun subsumidos en ellos, según su tenor literal9.

Con la argumentación de la adecuación social, se solucionaron innumerables casos: la figura del sobrino que persuade a su tío rico de emprender un viaje en avión con la esperanza de que muera en un desastre aéreo, los regales de año nuevo que usualmente se dan a empleados públicos como los carteros o los recolecteros de basura, el suministro de bebidas alcohólicas a terceros, los abortos médicamente indicados, las huelga de los trabajadores, el riesgo permitido, las conductas medicas desarrolladas conforme a la lex artis. Sin embargo, sus partidarios se limitaron a engrosar la lista de hipótesis en las cuales el mecanismo podría ser empleado, sin señalar los parámetros que deberían guiar una tal calificación. En otras palabras, en realidad falto un verdadero desarrollo teórico del concepto, ya que nunca se propusieron mecanismos homogéneos con base en los cuales pudiera ser determinada la adecuación o inadecuación social de las conductas. HIRSCH10 mostró que mediante una interpretación de lo tipos penales, ayudados por conceptos como el del deber de cuidado y del dominio del hecho, se lograban los mismos resultados que a través del mecanismo de la adecuación social.
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