En busca de los presupuestos normativos de la imputación objetiva






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III.- IMPUTACIÓN OBJETIVA DE CLAUS ROXIN.-



Fue un autor de origen neokantiano, ROXIN, quién habría que difundir más que nadie –sobre todo desde 1970, siguiendo expresamente al planteamiento de HONIG- en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva11. Según SHÜNEMANN, discípulo de ROXIN, la orientación teleológica que este autor empezó inició y que se ha caracterizado en los últimos treinta años, se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico objetivista del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, “el moderno pensamiento teleológico tienen en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel recto.” 12

Definitivamente, tanto HONIG como ROXIN coinciden en afirmar que el problema básico de los delitos de resultado, es determinar, si un curso causal al final del cual aparece un resultado puede imputársele a una persona como su obra13. ROXIN aclara que lo decisivo en la imputación no es la “perseguibilidad objetiva”, a diferencia de HONIG, sino que lo decisivo es si el autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado14. Luego, tan sólo serán imputables aquellos resultados producidos que son manifestación de la realización de un riesgo desaprobado jurídicamente. Esto no ocurre en los caso ya conocidos, de disminución del riesgo y de creación de riesgos permitidos, como el del rayo y el de otras actividades riesgosas (trafico rodado, naval, marítimo) generalmente permitidos; El criterio para determinar el carácter permitido o no permitido del riesgo es el del observador objetivo ex ante con los conocimientos especiales. Por consiguiente, en los casos de una creación de un riesgo jurídicamente relevante, tan sólo será imputable la producción de aquellos cursos causales que la norma persigue impedir y no, en cambio, aquellos otros que caen más allá del ámbito de protección de la norma15. En este sentido, la expresión fin de protección de la norma, era utilizada con dos distintas concepciones. En primer lugar, los criterios venían siendo referidos al alcance que tenía la norma objetiva de cuidado de los delitos imprudentes. Por otro lado, el fin de protección de la norma hace referencia al alcance del tipo. Actualmente, sin embargo, ROXIN recurre a la expresión alcance del tipo. Así, ROXIN asegura que a pesar de concurrir la realización de un riesgo permitido, la imputación aun puede fracasar porque el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica....no abarca el resultado de la características que muestra ya el resultado que se ha producido, porque el tipo no esta destinado a evitar tales sucesos.

Asimismo, ROXIN elaboro la teoría del incremento del riesgo para solucionar los casos de los “comportamientos alternativos adecuado a Derecho”, los mismos que son referidos a supuestos en los que el resultado de todas maneras se hubiese producido igualmente aun cuando el autor se hubiese comportado conforme a Derecho. El método que propone para la resolución de estos casos es el de comparar una hipotética conducta que observe el riesgo permitido con la conducta realizada por el autor16. Si la conducta del autor incrementa las probabilidades de lesión con respecto a la hipotética permitida, la lesión del deber encaja en el tipo y, por tanto, tendremos un tipo imprudente consumado. En caso de duda sobre si el riesgo permitido se ha realizado en el resultado, este se imputa si se constata que el autor ha creado un riesgo no permitido.
3.1.- CRITICAS AL PRINCIPIO DE ELEVACIÓN DEL RIESGO DE CLAUS ROXIN.-

Los defensores de la teoría de elevación del riesgo se galardonan de, gracias al método propuesto, poder prescindir definitivamente de los cursos causales hipotéticos y de la fórmula de la conditio, sustituyéndolos por el enjuiciamiento pericial o los datos estadísticos en la averiguación del nexo de riesgo17. Pero realmente ¿se consigue este objetivo?. Para responder a esta pregunta retornemos al caso del farmacéutico para darnos cuenta que la teoría de la elevación de riesgo hace una comparación entre el resultado producido realmente ocurrido y lo que hubiese podido ocurrir en el evento de que se hubiera actuado conforme a derecho. Así en el caso mencionado, lo que hace la teoría de la elevación de riesgo es confrontar entre el resultado muerte que sobrevino como consecuencia de la conducta realmente desplegada por el farmacéutico, con el resultado muerte que también se hubiera producido si el farmacéutico hubiese consultado al médico, y recibido de él la correspondiente autorización para el reiterado suministro del medicamento. Como vemos, la teoría de la elevación del riesgo no logra zafarse tan fácilmente del método hipotético cuya utilización le fue tan criticada a la teoría tradicional.18 Quizá la pregunta que se puede formular es la siguiente: ¿porque si la utilización de métodos hipotéticos conduce a resultados insostenibles en la causalidad, va a resultar eficaz en la constatación del incremento del riesgo?. En el caso de la causalidad cumulativa, por ejemplo, cuando tanto A como B, independientemente, vierten una dosis mortal de veneno en el te de C. En este caso la teoría de la elevación del riesgo tendría que afirmar que el resultado muerte no es imputable objetivamente ni a "A" ni a “B”, porque el comportamiento alternativo correcto de A no hubiera podido evitar la muerte (teoría de la evitabilidad) y tampoco hubiera disminuido las posibilidades de su disminución (teoría del incremento del riesgo.).Las mismas conclusiones llegamos también para “B”.

La afirmación de ROXIN, de que en caso de duda se le debe imputar el resultado, ha dado lugar a que se reproche a la teoría de la elevación del riesgo la violación del in dubio pro reo, en cuanto propone que, cuando no esté demostrado si la conducta a derecho hubiera o no evitado el resultado, se condene al acusado por haber desplegado un riesgo mayor del permitido; el autor carga con la duda si no se puede probar que el resultado es realización de otro riesgo que sea irrelevante para el tipo19. Por lo demás, existen mucha situaciones en las que la teoría de la elevación del riesgo no ofrece soluciones satisfactorias, como puede ser ilustrado con el siguiente ejemplo: Si una madre descuidará en la playa a su pequeño hijo, de tal manera que en un momento este se viera arrastrada por las olas y luego en el intento de salvarle pereciera un valeroso turista, la aplicación de la teoría de la elevación del riesgo nos llevaría a admitir que la madre elevó con su conducta el riesgo que normalmente tendría un turista normal en las playas, de manera que la muerte del voluntario socorrista debería serle imputada.

En síntesis, puede afirmarse que la teoría de la elevación del riesgo fracasa en su intento de ser una teoría integral de la imputación objetiva, y que su utilidad se reduce exclusivamente a la apreciación de los riesgos jurídicamente desaprobados que genera una conducta, siendo, por el contrario, incapaz de brindar ayuda en la determinación de la realización de riesgos. Por ejemplo, en casos donde esta tesis no enfrenta problemas de probabilidad porque existe una certeza absoluta de que el resultado no hubiera sido evitado con una conducta conforme a derecho, como el hipotético caso del padre de un niño asesinado, que en el momento decisivo empuja al verdugo para accionar el mecanismo de ejecución que le permita vengar personalmente la muerte de su hijo, justamente aquí, la teoría de la elevación del riesgo falla porque conduciría a la absolución del homicida.

3.2.- CRITICAS AL FIN DE PROTECCION DE LA NORMA.-

Este criterio de la imputación objetiva ha sido materia de profundos estudios por la dogmática penal20; sin embargo, cabe precisar que lo único seguro respecto de este tema es que no hay nada seguro.

La remisión al análisis del fin de protección de la norma se ha efectuado tradicionalmente como forma concreta de solucionar casos concretos que, en su momento, no se han resuelto en forma satisfactoria mediante la aplicación de las teorías del aumento del riesgo o de la evitabilidad. Así p.ej., se suele resolver el caso de un sujeto que conduce durante algún tiempo a una velocidad superior a la debida para posteriormente reducirla al límite preceptuado. Poco después de esta reducción atropella a un niño que apareció inopinadamente detrás de un coche aparcado y se cruzó corriendo en medio de la carretera, de tal manera que al conductor le fue imposible frenar a tiempo. Las argumentaciones que son utilizadas para fundamentar la no imputación objetiva del resultado en este caso son del tenor de las siguientes: la prohibición de superar un determinado límite de velocidad no persigue evitar la presencia de vehículos en un determinado lugar y en un determinado momento, pues el fin de las normas sobre los límites de la velocidad no es el llegar más tarde al lugar del accidente21. Otro conocido caso en el que con frecuencia se invoca la aplicación del fin de protección de la norma, tiene que ver con el incumplimiento de una disposición de tránsito: los hermanos Juan y Pedro conducían sus bicicletas de noche y por una oscura carretera, sin cumplir con la obligación de llevar encendidas las luces; José, quien marchaba a la izquierda pero detrás de su hermano, chocó frontalmente contra otro ciclista (quien conducía igualmente sin luces y en dirección contraria), sufriendo una fractura craneana que a la postre causó su fallecimiento. Dentro del proceso se discutió la co-responsabilidad de Pablo, con el argumento de que si hubiera llevado la luz de su bicicleta encendida, probablemente el otro ciclista hubiera notado la presencia de los dos hermanos, o estos mismos le hubieran observado, evitándose así la colisión. La cuestión frecuentemente es resuelta en forma negativa, con el argumento de que la obligación de emplear las luces de las bicicletas durante la conducción nocturna no tiene como finalidad la de permitir que otras personas sean vistas, o que ellas mismas puedan observar mejor. Así ROXIN, señala que en estos casos, la conducción prohibida del segundo ciclista con una bicicleta sin alumbrado ha aumentado considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un accidente, al igual que desde el principio era reconocile que la intervención como mínimo aplazaría los riesgos de una intervención. Pese a todo no tiene sentido la imputación del resultado pues el fin del precepto que impone la iluminación consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques con terceros.22

Aquí es necesario, por la importancia del tema, hacer alguna precisiones de primer orden. Por un lado, se afirma que el criterio de fin de protección de la norma no constituye un mecanismo apto para solucionar los problemas que enfrenta el derecho penal, pues la invocación del fin de protección de la norma es demasiado genérica, ya que con su ayuda se pretende colocar bajo la tutela penal solo aquellas conductas que resulten de interés para el derecho penal, pero no se ofrecen los mecanismos necesarios para determinar en cada caso cuáles son esas conductas que al derecho penal no le incumben23. Por eso cada autor o intérprete es libre de señalar24, sin remisión aun inexistente sistema, cuáles son las conductas que deben caer bajo el ámbito de protección de la norma, y cuáles son las que escapan a dicha finalidad. Para fundamentar lo dicho vayamos a un ejemplo tomado de la jurisprudencia española: un sujeto que acababa de obtener su licencia de conducción, pierde el control del vehículo que conducía e invade la zona destinada a los peatones, embistiendo a un grupo de tres persona que en ese momento transitaban por allí; mientras dos de ellas lograron esquivar el vehículo, el otro fue mortalmente atropellado. La señora que había logrado eludir el automóvil, presa de espanto al ver el cuerpo inerme de su amigo en el piso, cruzó despavorida la calle en busca de la esposa del muerto (quien instantes antes se había separado del grupo) siendo arrollada en su alocada carrera por un vehículo, cuyo conductor nada pudo hacer para evitar la colisión. Frente a la interrogante de si al imprudente conductor que invadió la zona peatonal debería serle imputada no sólo la muerte del sujeto a quien arrolló, sino también a las lesiones personales sufridas por la aterrorizada mujer que cruzó la calle, LUZÓN PEÑA acoge la determinación del Tribunal Supremo español y admite la imputación de ambos delitos al acusado, invocando para ello el fin de protección de la norma25, mientras CORCOY BIDASOLA Y SILVA SÁNCHEZ niegan la posibilidad de imputar al acusado las lesiones de la mujer, invocando igualmente el fin de protección de la norma26.

Esta problemática no ha sido ajena a nuestras jurisprudencias nacionales. Así, por ejemplo, la sentencia del 14/12/9827en sus fundamentos de hecho argumenta: el acusado conducía en horas de la noche un vehículo de transporte interprovincial, por una carretera y a una velocidad mayor de la permitida por ley. Los agraviados, que viajaban en un vehículo menor –motocicleta- dentro de los límites de velocidad, siendo arrollados por éste cuando se interpusieron en su eje. El colegiado excluye la existencia de imputación al tipo objetivo del delito de homicidio culposo por considerar que no se encuentra dentro del fin de protección de la norma “evitar el atropello de las personas que intempestivamente se interponen sobre las marchas de los vehículos”. Frente a lo afirmado por esta Sentencia, REYNA ALFARO señala que el órgano colegiado yerra al interpretar el fin de protección de la norma que exige la conducción de vehículos dentro de determinados límites de velocidad. REYNA ALFARO persiste, argumentado que existe una incorrecta identificación del fin perseguido por la norma de cuidado limitadora del riesgo permitido por parte del órgano jurisdiccional que resolvió el presente caso. Si recurrimos –afirma REYNA ALFARO- a las específicas contenidas en el Código de Tránsito y Seguridad Vial ( D.L Nº 420) podremos observar que la obligación del conductor de conducir su vehículo a la velocidad permitida o exigida tiene por finalidad que éste tenga siempre “total dominio del vehículo”y evitar que se entorpezca la circulación28. En esta línea de ideas, debe rechazarse la solución contenida en la decisión judicial, pues si la propia identificación del fin de protección de la norma ha sido errada, todo el análisis de imputación al tipo objetivo hecho con posterioridad a tal identificación resulta desacertado29, señala acertadamente REYNA ALFARO.

Un criterio como el del fin o ámbito de protección no añade nada relevante a la doctrina imperante del injusto imprudente más que una serie inconexa de topois inducidos directamente de casos particulares. En este sentido, se ha señalado que sólo la persona que aplica este criterio puede saber con seguridad la solución a la que nos conducirá y ello únicamente porque dicha conclusión ha sido ya adoptada, por considerarla justa, con anterioridad a la búsqueda del fin de la norma. Se apela a éste tan solo para dar una apariencia de fundamentación a una toma de postura un tanto intuitiva o que responde simplemente a un “sentimiento de justicia”30. No existe seguridad jurídica en la aplicación de estos topois porque no hay sistemática. En fin, el criterio del fin de protección de la norma ha sido utilizado con tanta amplitud por la doctrina que ha llegado a perder sus contornos.

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