En busca de los presupuestos normativos de la imputación objetiva






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D.-) ACTUACION DE LA VICTIMA E IMPUTACION OBJETIVA


La Valoración del comportamiento de la víctima dentro del ámbito precisamente de la imputación objetiva se convirtió en un problema dogmático de actualidad a partir de la conocida distinción realizada por ROXIN entre situaciones de participación o cooperación en una auto- puesta en peligro –donde es la propia víctima la que, directa y personalmente, decide voluntariamente y libremente hacer frente al peligro asumiendo las consecuencias-, y situaciones de puesta en peligro de un tercero aceptada por este, o heteropuesta en peligro consentido por otra73. ROXIN buscaba diferenciar aquellos supuestos en los que la víctima ocupa una posición central en el acontecer arriesgado (denominado por ROXIN como autopuestas en peligro de la víctima) de aquellos otros en los que el otro sujeto (el autor) quien es la figura central y la víctima tan sólo está de acuerdo con la actividad arriesgada (produciéndose en este sentido, una heteropuesta en peligro consentida)74. Como ejemplo del primero, ROXIN ejemplifica con diversos casos: A Y B se desafían a una carrera de motocicletas. Ambos estaban ebrios, pero todavía eran plenamente capaces. B sufre un accidente mortal durante la competencia por su propia culpa75; A da heroína a B para su propio consumo, ambos saben cuáles son los peligros que emana de la droga. B se inyecta y muere76. En casos de heteropuestas en peligro consentida, propone el caso de barquero. Un pasajero quiere que el barquero lo lleve al otro lado del río Memel, pese al fuerte temporal. El barquero desaconseja hacerlo y le advierte sobre los peligros. El pasajero persiste en su deseo, el barquero se atreve a realizar la empresa, el bote hunde y el pasajero se ahoga. 77

Para argumentar la impunidad en casos de autopuestas en peligro, la doctrina alemana recurre a los siguientes argumentos: la primera es de naturaleza meramente formal. Puesto que para el Derecho alemán es fundamentalmente impune la participación en el suicidio, es decir, la participación en una muerte dolosa causado por uno mismo, o también la autolesión dolosa, la participación en una propia puesta en peligro tampoco puede ser punible (argumento de la participación)78. ROXIN emplea este argumento para indicar que “si se puede provocar impunemente lo mas (autolesión), con mayor razón ha de poderse provocar sin sanción lo menos (autopuesta en peligro)79. Sin embargo, esta argumentación ha sido severamente criticada, por partir - como así señala CANCIO MELIA- de su limitación al Derecho positivo alemán, como por partir de presupuestos internos incoherentes80.

La segunda línea argumentativa soslaya, por el contrario, que el punto de partida reside en el principio general de accesoriedad de la participación. Si la autopuesta en peligro no esta sancionada penalmente y no existe una norma especial que incrimine la participación, ésta será impune.81”. Sin embargo esta línea argumentativa, tampoco se ve liberada de críticas. El defecto prácticamente más funesto esta en querer determinar la imputación objetiva (creación de un riesgo mediante la prohibición de regreso) con base en la autoría. Lo que fundamenta sin duda la autoría y participación, es la relación de imputación. Además, no se puede trasladar automáticamente una institución de un determinado ámbito problemático a otro distinto. Por ejemplo, la distinción entre coautoría y coopeperacion necesaria tiene en muchos casos un carácter formal dependiente de la formulación típica. Se llevan a cabo traslaciones de criterios de forma demasiada automática sin tener en cuenta las diferencias materiales que pueden existir.82 Sumado a estas críticas, cabe resaltar que muchos autores que se pronuncian a favor de un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, al resolver la cuestión de la participación en una autopuesta en peligro, admiten una derogación parcial de este criterio, aplicando de manera encubierta la teoría del dominio eh hecho en este sector.83

Entonces, ni la distinción entre autolesion y heterolesion basada en el dominio positivo y objetivo del hecho - a mi modo de ver esto, la distinción carece de relevancia, pues no se trata de una fundamentacion fenomenológica, sino normativa.- ni los criterios de delimitación entre autoría y participación– si la tipicidad de la conducta depende de la asunción del riesgo por parte de la persona lesionada, el alcance del tipo pasa a ser arbitrario y casual dependiendo en exclusiva de lo inconsciente, imprudente y temerario que sea el titular de los bienes jurídicos afectado, incurriendo la teoría del consentimiento en una cierta lotería penal” en la que la responsabilidad penal depende absolutamente de un tercero- ofrecen una respuesta satisfactoria a esta problemática Luego, es necesario demostrar con criterios normativos dotados de la propia imputación objetiva, que el que contribuye a una autolesión en peligro es desplazado por una especia intervención por parte de la victima84, teniendo como criterios decisivos el principio de autorresponsabilidad y la delimitación de ámbitos de decisión. En cuanto al principio de autorresponsabilidad, CANCIO, luego de criticar a FRISCH y a ZACZYK85, llega a la conclusión de que a los titulares de los bienes jurídicos personales debe atribuírselos una posición especial. Si el sacrificio por parte del propio titular de esos bienes jurídicos no es reprimido por el Derecho Penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas es incriminada de modo excepcional de por normas especiales, parece entonces claro, en primer lugar, que queda al albedrío del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal modo que se genere sus riesgos para sus propios bienes. En este sentido, será el titular de esos bienes quien debe determinarse como manejarlos86. Como correlato de esa libertad de organización vital arriesgada, sin embargo, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que se puede evitar de ellas. La especial relación que une al titular con sus bienes también debe manifestarse, entonces, en segundo lugar, en que nadie puede responder antes que el titular de los daños que se pueden generar. Lo contrario sería privar al titular de su ámbito de organización, e imponer a los demás un deber de tutela que, al no estar formulado de manera expresa, no existe. Ahora bien, como señala CANCIO, esa autorresponsabilidad preferente de la víctima no supone una desprotección de la víctima, y por ello precisamente, también está sujeto a unos límites. En este sentido, CANCIO sostiene que los límites del principio de autorresponsabilidad preferente de la víctima, se encuentran en la instrumentalizacion de ésta por el autor, es decir, cuando la víctima no sea responsable por concurrir defectos de responsabilidad o defectos cognitivos que colocan en situación de superioridad al autor. La víctima es responsable, preferentemente, dentro de su ámbito de organización, pero no es responsable exclusivo, por lo que en determinados supuestos será el tercero interviniente el que rompa esa relación de preferencia del titular con sus bienes jurídicos, debiendo ser declarado el único responsable Por ello, teniendo en cuenta el punto de vista valorativo, que es el papel que desempeña el principio de autorresponsabilidad en la posición de CANCIO, considera que la delimitación dogmática del ámbito de responsabilidad preferente de la victima es un problema de tipicidad, mas concretamente de imputación objetiva. Así, la regla general será la responsabilidad de la victima, a no ser que el tercero ocupe una posición especial de garantía87 frente a los bienes de la víctima, o esta se encuentra en una situación en la que se ve compelida a la realización de la conducta arriesgada en virtud de un comportamiento que de algún modo fuerza a ella88.

Sin embargo, el principal problema de la tesis de CANCIO, radica en que no –y así lo ha expresado FEIJO SANCHEZ- es posible determinar todo esto con criterios dogmáticos mínimamente seguros. ¿Por qué en los supuestos de contactos sexuales con posibilidad de contagio solo viene definido de modo implícito como contacto sin riesgos (conocidos por el sujeto infectado) en relación con la transmisión de enfermedades una relación personal intensa como puede ser matrimonio o una reacción amorosa similar y no los contactos esporádicos entre sujetos con una relación tan contingente que no puede estimarse que contenga la definición como inocua?89. A mi modo de ver, cuando la víctima haya tomado una decisión libre sobre el inicio del riesgo o la situación del peligro, aunque ésta pierda posteriormente el control por causas imputables sólo a ella misma y no al tercero, se le debe imputar este riesgo a la víctima. En general, hay que afirmar que una decisión conciente de la peligrosidad de lo que asume o que se pueda considerar como descuidada con sus propios bienes jurídicos debe tener como consecuencia normativa que el hecho sólo se pueda imputar a ésta, salvo que el derecho disponga lo contrario con norma especiales. Luego, no existirá un homicidio, por ejemplo, mientras que el fallecido tenga el poder de decisión y el tercero no incurra en ningún exceso.90 En este sentido, el principio de autoresponsabilidad, sirve para interpretar el alcance del tipo, determinando cuando una persona que se lesiona es instrumento o responsable de su actuación. En sentido contrario, si el riesgo no es consecuencia de una decisión consciente o descuidada de la víctima sino sólo del tercero no podremos hablar de una autolesión atípica. Así por ejemplo, el pasajero que va a tomar un taxi, ha sido avisado, por otra persona, que el taxista sufre de epilepsia, y que le da constantes ataques producto de su enfermedad. Pero el taxista realiza una maniobra extremadamente peligrosa que no tiene nada que ver con su estado epiléptico. En este caso, el primer riesgo es consecuencia de una decisión de la víctima, pero el segundo no.

A manera de llegar a una conclusión, el resultado es imputable a la víctima si ha atravesado la frontera de la pérdida de control o consciencia de forma libre y responsable, aunque lógicamente, haya perdido la consciencia, el sentido o control. En este sentido, hay que resaltar la contribución de JAKOBS, quien considera que el criterio decisivo para diferenciar aquellos supuestos que son incumbencia de la víctima de aquellos que son de exclusiva incumbencia de un tercero es el dominio de la decisión”91., incluso en aquellos supuestos en los que un tercero tiene el dominio sobre la configuración fáctica del hecho. Por tanto, cuando ese “dominio sobre la decisión” es arrebatado por un tercero ya no es posible imputar el riesgo o el resultado producido a la víctima ya que, como podemos observar, ya no es posible hablar de autorresponsabilidad.

Es también, sumamente interesante el conocido caso del puente: un empresario decidió organizar en la localidad de Caraz (Ancash) un festival de rock denominado “rock en Río. El lugar elegido para la realización del mencionado festival fue una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el río santa. Para ello el organizador obtuvo el permiso de la autoridad competente, a la vez que tomó ciertas medidas de seguridad. Mientras se desarrollaba el festival un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante, ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que los sujetaba a los extremos produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del río Santa. La decisión de la Corte Suprema, fue la de absolver al acusado del cargo de homicidio imprudente. En la sentencia del máximo Tribunal se dice que “la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable….más adelante indica que se trató, en todo caso, de “una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos, el obrar a propio riesgo tiene una eficacia excluyente del tipo penal”92.

Lógicamente, siguiendo los postulados aquí desarrollados, esa impunidad se debe a que las víctimas han tomado una decisión libre sobre el inicio del riesgo, teniendo como consecuencia normativa que el hecho sólo se pueda imputar a estas y no al procesado –organizador del baile-.En otras palabras, el resultado no es imputable al organizador del baile, porque son las propias víctimas los que han atravesado la frontera de la pérdida de control o conciencia de forma libre, de tal manera, que podemos afirmar ya la existencia del “dominio de la decisión” por parte de éstas. Luego, si ese “dominio de la decisión” hubiese sido arrebatado por el organizador del baile, ya no podremos aquí, hablar del principio de autorresponsabilidad

El otro aspecto que entra en análisis, es respecto de aquellos casos donde existe una relación de instrumentación y convertir, posteriormente, la autolesión en una puesta en peligro dominada o determinada por el sujeto de atrás. En estos casos, donde la víctima ha sido instrumentalizada por el autor por carecer de responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder ser considerada autorresponsable, CANCIO se manifiesta a favor de la autoría mediata. Resulta interesante destacar que este autor,93 no parte de un concepto fáctico del dominio del hecho ya que resalta como “no son los hechos desnudos, una mera superioridad fáctica del autor frente a la víctima la que puede determinar la atribución de responsabilidad, sino la determinación de ámbitos de responsabilidad que derive de esa situación fáctica”.En este caso, CANCIO considera que lo más correcto es proceder a una ampliación analógica del estado de necesidad exculpante94.

Para los efectos del caso, es muy grafica la sentencia del Tribunal Supremo Español del 17 de septiembre de 1999. Los antecedentes de hecho fueron los siguientes: entre el acusado Federico R.T y Francisco Manuel hubo una discusión, que posteriormente derivo en una pelea al propinarle francisco Manuel un tortazo a Federico, como consecuencia de un comentario que había efectuado, tirandole al suelo. Este se levanto y cogió una silla de plástico de la terraza, momento en que también la asió Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo entre los dos, cayendo este último al suelo a causa del fragor de la pelea, y sufriendo como consecuencia de la caída una fractura subcapital del hombro derecho. En los fundamentos de hecho, la sentencia del 17/12/1999 argumenta lo siguiente: “Que la fractura subcapital del hombro derecho se ha producido porque el perjudicado –Francisco Manuel- se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que el mismo provoco con su primera agresión.” Para que no queden dudas, vuelve a aclarar que “....es la propia víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provoco que este cogiera una silla de plástico, que podría ser considerada peligrosa para aquella...”.

El Tribunal Supremo trata de fundamentar la imputación del resultado, en el ámbito de responsabilidad de la víctima, invocando el criterio de la asunción del riesgo o autopuesta en peligro de la víctima –término que no aceptamos, puesto que a nuestro modo de ver, no existe distinción entre autopuesta o heteropuesta en peligro-, con lo que formalmente ubica la cuestión fuera del ámbito de causalidad estricta trasladándola al marco normativo propio de la imputación objetiva del resultado para decidir aquí la relevancia típica de los diversos comportamientos intervinientes. Pero eso no es así. Si el T.S fuera coherente con el planteamiento teórico del que dice partir y con los criterios que dentro del mismo pretende aplicar (autopuesta en peligro de la víctima), tendría que haber llegado no a las soluciones que propone sino precisamente a las opuestas. Lo correcto hubiese sido negar la existencia de autopuesta en peligro de la víctima y, por tanto, imputar el resultado al autor en este caso95. Si bien es cierto que la víctima era plenamente conciente del peligro para su identidad física que asumía al enfrentarse con el autor; pero otra cosa muy distinta es que aceptara voluntaria y libremente dicho enfrentamiento, cuestión que el Tribunal ni siquiera se planteo96. El criterio de la autolesion en peligro sólo opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntariamente y libremente hacer frente el peligro asumiendo sus consecuencias.

No parece que los hechos de esta sentencia deban ser interpretados como una autolesión voluntaria de la víctima que permita la imputación objetiva del resultado a su ámbito de responsabilidad. De un lado, porque resulta mas complejo el recurso automático a una definición del hecho como autolesion o autopuesta en peligro cuando un tercero ha creado un riesgo para los bienes jurídicos de otra persona97. De otro lado, porque no basta para definir una situación como autolesión –El Tribual Español argumenta una supuesta autopuesta en peligro- la comprobación de que la víctima simplemente era conciente del peligro que asume al ejecutar su acción, como parece que pretende la sentencia que estamos comentando, sino que es necesario además comprobar si la conducta de la víctima se ve compelida por la del autor en términos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir, se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si “fuerza” la conducta de la víctima98.

En efecto, y tal como ha señalado CANCIO MELIA, en aquellos casos en que pueda afirmarse que el comportamiento del autor genera una situación en la que el posterior comportamiento de la víctima aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podría considerarse que esta es objetivamente imputable en relación con la lesión sufrida. Para poner de manifiesto esta situación, dicho autor trae a colación el “caso del salto del camión” (STS, 08 de noviembre de 1991, RA 8298), en el que habría que analizar “...si el comportamiento del conductor es en este sentido la base de la conducta de autopuesta en peligro de la joven, o, formulado desde la perspectiva de la víctima, si ésta se encuentra en una situación en la que pueda afirmarse que su decisión –saltar del camión- ha sido llevada a cabo de modo responsable. Entonces, para saber si nos encontramos o no ante una autolesion en peligro voluntario es preciso tener en cuenta, cosa que no hace el Tribunal Español en esta sentencia, aquellos supuestos en los que, como acertadamente dice CANCIO MELIA, la falta de autorresponsabilidad de la víctima – y la posibilidad de imputar el suceso al autor- puede generarse también porque ésta se encuentra en una situación en la que se ve compelida a la realización de la conducta arriesgada en virtud de una conducta del autor que de algún modo –dicho, de momento, en términos aproximativos- la fuerza a ello99. Y en el mismo sentido ha insistido más recientemente FEIJOO SÁNCHEZ, al considerar que no existía una autolesion cuando alguien autopone porque un tercero ha creado o le es imputable una situación de necesidad en la que la única salida racional que le queda al titular de los bienes jurídicos es autolesionarse o autoponerse en peligro100.


1* Abogado egresado de la Universidad Cesar Vallejo de Trujillo – Perú. Actualmente, cursando estudios de postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires – Argentina

 Vid. En Estudios de Derecho Penal, Tecnos 3ª edic., Madrid, 1990, p.213

2 Vid., Así, VILLA STEIN, Derecho penal. Parte general, Lima, 1998, p. 245 y ss; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho penal, Estudio programático de la parte general, Lima, 1994, p. 461 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Lima, 1990, p. 257; HURTADO POZO, Manual de Derecho penal. Parte general, Lima, 1987, p.450

3 Se objetó con razón a V. KRIES que con este criterio se prejuzgaba la previsibilidad subjetivan, elemento de la culpabilidad; Véase, en este sentido, GIMBERNAT, delitos cualificados por el resultado, Madrid, 1990, p.27

4 REYES ALVARADO, Imputación objetiva., Temis, Bogotá, 1996, p.26

5  Cfr. WELZEL, Derecho Penal Alemán.. (Trad. Bustos Ramírez, Sergio Yánez), 11º Edic.,Santiago de Chile,1970, p.70

6 FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva. en Derecho Penal , Grijley , Lima, p..73

7Ejemplo extraído de REYES ALVARADO, Imputación objetiva., p. 276

8 WELZEL, citado por CANCIO MELIÁ, Teoría de la imputación objetiva y normativización del tipo objetivo en El Sistema Funcionalista del Derecho Penal, Ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho penal, Grijley, lima, 2000, p. 88

9  WELZEL, El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una introducción a la Doctrina de la acción finalista.. (Trad. Y notas por Cerezo Mir), Edit. B de F, Montevideo – Bs. Aires, 2002, p. 88

10 Citado por REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, p. 89

11 Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica de la teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, la primera formulación histórica de la imputación objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927, para el Derecho civil y por un civilista de origen hegeliana, LARENZ, que expresamente elabora aquel concepto desde la concepción de HEGEL de la imputación (véase, para más detalles el concepto de imputación de LARENZ y de HONIG, en RUEDA MARTÍN, La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, Bosch, 1999. RUEDA MARTÍN, citando expresamente a LARENZ, señala lo siguiente “La imputación –señala LARENZ en relación a HEGEL- tiene que ver con la pregunta de qué hay que atribuir a un sujeto como su acción por la que es hecho responsable” y se trata –según RUEDA MARTÍN- de “un juicio sobre un nexo objetivo que el propio LARENZ denomina Imputación Objetiva, que es independiente de la valoración moral o jurídica de la acción” (p. 75). De esta forma – prosigue RUEDA MARTÍN- : “en HEGEL la imputación vuelve a aparecer como un elemento estructural del suceso, como una característica interna de la acción. Junto a la imputación se sitúa la responsabilidad que significa el deber de responder por el hecho propio. Ahora bien, imputación y responsabilidad no se solapan. Para la fundamentación de la responsabilidad se exige además del juicio de imputación, un juicio normativo sobre el valor exterior del hecho como un reproche subjetivo de la culpabilidad que se remite a la determinación interna de la voluntad del sujeto” (p. 75). Como ya es sabido otro Hegeliano, MAYER partió del mismo fundamento filosófico, y actualmente la fundamentación Hegeliano ha vuelto a aparecer con fuerza en las obras de JAKOBS (ver especialmente, el Concepto jurídico penal de acción, trad. de Cancio Melia, en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, 1997, p. 101 ss.)

12 Cfr. SHUNEMANN, Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, en El Sistema moderno del Derecho penal : Cuestiones fundamentales, ( Trad. Silva Sánchez), Madrid, 1991, p. 67

13 Vid. para más detalles, WOLFGANG FRISCH – RICARDO ROBLES PLANAS, en Desvalor e Imputar. Sobre la Imputación Objetiva en Derecho Penal, Atelier, Barcelona, 2004. p.23

14 Roxin, citado por WOLFGANG FRISCH, en Desvalor e Imputar. Sobre la Imputación Objetiva en Derecho Penal, p.24



15 ROXIN, La ulterior imputación al tipo objetivo en La Imputación Objetiva en el Derecho Penal (Trad. Manuel Abanto Vásquez. Incluye artículo introductotio de la Dra. Paz de la Cuesta Aguado), Edit. idemsa, Lima – Perú, 1997, p.116 y ss

16 Vid. ROXIN, La Ulterior imputación, p. 119

17 Véase las críticas a la teoría del incremento del riesgo, en FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación Objetiva.., p. 61 y ss. El profesor madrileño, argumenta que la teoría del incremento del riesgo es una construcción que no se puede aceptar como principio general para imputar resultados, en tanto en cuanto el criterio de del incremento del riesgo supone una interpretación extensiva de los tipos penales, por que no se respeta el límite literal posible de la ley penal, ya que si bien es cierto que el sujeto crea un riesgo no permitido – y con ello práctica todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado - no mata o no causa una lesión ( p. 62) y, en el peor de los casos, no se prueba la realización de los peligros no permitidos creados por el autor. En el delito consumado, es esencial constatar siempre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido (p. 63). Esta teoría convierte, pues, actos de imperfecta ejecución en delitos consumados. Asimismo, los delitos de homicidio y lesiones no desvaloran el aumento de las probabilidades de lesión para la vida o la salud de otro, sino que desvalora la efectiva lesión de los bienes jurídicos, como la vida o salud respectivamente. Por tanto, si se quiere corregir la ley, por razones político- criminales que el legislador ha rechazado o no ha tenido en cuenta, lo correcto es hacer una propuesta de lege ferenda, proponiendo la tipificación de las tentativas imprudentes, porque de lege data la teoría del incremento del riesgo no respeta ciertas exigencias mínimas del principio de legalidad, ya que se imputan tentativas a título de consumación, pese a que los tipos exigen causar un resultado por imprudencia ( p. 65).

18 Ver al respecto, MARTÍNEZ ESCAMILLA, La Imputación objetiva. del Resultado, Madrid, 1992, p.221. MARTÍNEZ ESCAMILLA hace una observación importante al respecto. Señala muy bien que la utilización de métodos hipotéticos adolece de un defecto principal: no nos ayuda a averiguar lo realmente sucedido. l cuestionarnos sobre el riesgo que el comportamiento alternativo habría creado, tan sólo nos permite saber o, en la mayoría de los casos, dudar si el peligro real generado por la conducta del autor es mayor o igual que el que hubiera generado la conducta correcta. La teoría del incremento del riesgo, al poner el acento en lo hipotético, en lo que hubiera sucedido con el comportamiento correcto, si hubiera disminuido o no el riesgo, dejan totalmente en la sombra la importancia del análisis de lo realmente sucedido desde un punto de vista fáctico.

19Entre quienes sostienen que la teoría de la elevación del riesgo viola el in dubio pro reo, puede consultarse los siguientes autores: CORCOY BIDASOLA, El delito imprudente. Criterios de Imputación de Resultados, 1989, p..498; quien sin embargo cree que se trata de una objeción sólo aplicable a la originaria formulación de la tesis, edificada sobre un juicio de valor ex ante, pero que carece de fundamento frente a una teoría de la elevación del riesgo construida sobre un juicio de peligrosidad ex post; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva., págs. 224, 225, 226.

20 Cfr. A título de ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Delitos Cualificados, pp. 105 y ss; MIR PUIG, S.:Derecho Penal, PG, 5ª ed., L 10/35; MUÑOZ CONDE /GARCIA ARAN, Derecho Penal, PG, 3ª ed., p.259; SILVA SÁNCHEZ, J.M.: ADPCP, 1984, p. 368; REYES ALVARDO, Y.; Imputación Objetiva, p. 75; QUINTERO OLIVARES, G.: Manual de Derecho Penal, PG, p. 327; ROXIN, Derecho Penal., 11/42 y 43 ; MARTINEZ ESCAMILLA, M.: La Imputación Objetiva del resultado, p. XXIV, XXV, 44 y 45.

21 En este sentido se pronuncian, entre otros, los siguientes autores: HANZ – HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal., (Trad. Manzanares Samaniego), granada, 1997 p. 532; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La Imputación objetiva del Resultado.., p. 279


22 Por todo lo anterior, ROXIN, Derecho Penal. Parte General., Tomo I, Fundamentos de la Estructura de la Teoría del delito (Trad. Luzón Peña, Diego), 2ª Edic, Madrid, 1997, 11/68


23 RUEDA MARTÍN, señala que este criterio del fin de protección de la norma, -desde un punto de vista finalista- no puede ser desligado de los anteriores criterios de la imputación objetiva, esto es, de la previsibilidad objetiva y del riesgo permitido, pues es la consecuencia obligada de ellos y, por ello, la función que realmente desempeña es la de aclararlos y complementarlos. Entonces, el criterio del fin de protección de la norma de cuidado... da lugar a una argumentación circular, de modo que un resultado es objetivamente previsible si pertenece al sector de resultados que quedan dentro del ámbito de protección de la norma, y los resultados que quedan dentro del ámbito de protección de la norma son aquellos objetivamente previsibles. Prosigue su ataque este autor, argumentando: “ también se ha puesto de manifiestito que bajo el criterio del “alcance del tipo” son tratados un buen numero de casos en los que no existe imputación con base en consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo en cuestión, por lo que habría que dilucidar si con este criterio se pueden ofrecer criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales o habría que ir de grupo en grupo de delitos, problemas a ubicar en la Parte especial, como ya ha propuesto, por ejemplo, RUDOLPHI”. Vid., RUEDA MARTÍN, la Teoría de la Imputación Objetiva del Resultado en el Delito doloso de Acción, p. 110 y 111.


24 En profundidad, CORCOY BIDASOLA, El delito Imprudente, p. 567 ss, la misma, Imputación, p. 62: “El primer paso que se ha realizar para poder decidir sobre cuáles serán los fines de la norma infringida es concretar qué es lo qué se entiende por norma en relación a este criterio de imputación. La doctrina en ningún caso se ha definido expresamente sobre cuál es el contenido de esa norma. Un sector, lo define como norma de cuidado; otros entienden a la norma penal al descrito en el tipo; por último, la mayoría de autores le dan indistintamente uno y otro contenido”. Véase las certeras y muy severas críticas al fin de protección de la norma, que hace REYES ALVARADO, en Imputación Objetiva, p.210 y ss. ha denunciado que el criterio del fin de la norma es un concepto impreciso (p. 215), concluyendo que se trata de un concepto sin contenido, cuya extrema vaguedad le transforma en inservible dentro de una teoría de la imputación objetiva (p.216).


25 En este sentido LUZÓN PEÑA razona de la siguiente manera: “…Es plausible que uno de los fines que persigue la norma de cuidado que prohíbe a los vehículos invadir las aceras o arcenes reservados a peatones sea, no solo el de evitar atropellos directos, sino precisamente el de evitar que peatones irrumpan ciegamente en la calzada aterrorizados y alterados por la invasión del vehículo de motor o al ver que arrollan a otras personas, y, en consecuencia, también, se puede decir que un atropello o lesiones sufridas en esa irrupción de la persona aterrorizada, etc.,. supone precisamente la realización de uno de los riegos inherentes a la acción inicial.”; Cfr. DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Autoría e Imputación objetiva en el delito imprudente, en: Derecho Penal de Circulación., p.104


26 Así argumenta SILVA SÁNCHEZ: “En la alternativa entre limitar el fin protector de los correspondientes preceptos a impedir las consecuencias lesivas directamente derivadas de la infracción o extenderlo también a evitar daños secundarios desencadenantes por aquellas, debe optarse en principio por lo primero.”; Cfr. SILVA SANCHEZ, Límites en la responsabilidad por imprudencia (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 27 de enero de 1984), en: La Ley 1984-4, p. 1045. Adjuntándose a la posición de SILVA SÁNCHEZ: CORCOY BIDASOLA, El Delito imprudente..,p.539.


27 Reseña de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima (Ponente: Saquicuray Sánchez), el texto completo puede verse en: BRAMONT –ARIAS TORRES, Jurisprudencia en Materia Penal, primera edición, Consejo de Coordinación Judicial Lima, 2000, p. 196-198

28 Vid., Así REYNA ALFARO, Imputación Objetiva, Conducta de la víctima y criminalidad culposa, En Victimo logia y Victimodogmática. Una aproximación al estudio de la Víctima en el Derecho penal (Coord. Reyna Alfaro), Ara editores, Lima – Perú, 2003, p.456


29 Vid, en Imputación Objetiva, Conducta de la víctima y criminalidad culposa, p. 457

30 MARTÍNEZ ESCAMILLA, La Imputación objetiva., p. 265



31 Las posturas de JAKOBS se encuentra en su obra: Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Madrid, 1996 (Trad. Cancio Meliá / Feijoo Sánchez). En doctrina peruana, se adhiere claramente a los postulados de JAKOBS: CARO JHON, La imputación objetiva en la participación objetiva, 1era edición, lima, 2003. También, adhiriéndose a la propuesta de JAKOBS, PERCY GARCIA CAVERO, La Imputación Objetiva en los Delitos Imprudentes. Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N. nº 4288-79 Ancash. En: Revista de Derecho, Vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000. En este pequeño artículo el profesor PERCY GARCIA CAVERO realiza un estudio doctrinario sobre el ya famoso “caso del puente”.

32 JAKOBS, G. Sociedad, Norma y Persona. en una teoría de un Derecho penal funcional, p.50

33 JAKOBS, G; Sociedad, Norma y Persona., p.50/53

34 CARLOS PARMA en Prohibición de Regreso. Günther Jakobs y la participación de criminal, Edit. Juri. Cuyo, Buenos Aires – Argentina, 2004, p. 31


35 Para MARCELO SANCINNETI, El punto de partida podría constituirlo el concepto del quebrantamiento del rol. Para JAKOBS, según SANCINNETI (Subjetivismo e Imputación Objetiva, p.118), el hecho de que los roles deben de ser cumplidos, es lo que hace posible una orientación con base en patrones generales, sin conocimiento de las características individuales de una persona que actúa. Sólo de este modo pueden hacerse posibles contactos anónimos al menos parcialmente anónimos: no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos enfrente, sino que es tomado como portador de un rol. No es decisiva la capacidad de quien actúa, sino la de un portador e de un rol”. Véase la peculiar posición del Profesor MARCELO SANCINNETI, en su Tesis “Subjetivismo e Imputación Objetiva en Derecho Penal”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996. La tesis central del profesor Bonaerense es que en realidad la teoría de la imputación objetiva no es incompatible con un entendimiento subjetivo-monista del injusto. Para SANCINNETI, “la teoría del delito tan sólo acota la materia de prohibición, mientras que es el dolo el elemento decisivo de la fundamentación del injusto. Así. la necesidad de e de elaborar requisitos de imputación objetiva no es contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la “subjetivización no prejuzga acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del tipo objetivo” (p. 96)

36 Citado por ALCACER GUIRADO, RAFAEL; ¿Lesión de Bien jurídico o como Lesión de Deber? Apuntes Sobre el concepto materia del delito, Edit. Jurid.Grijley, Lima – Perú, 2003, p. 78

37 Citado por ALCACER GUIRAO, En: ¿Lesión de bien jurídico o Lesión de Deber? p.78

38 Como se sabe son dos las críticas que formulan los finalistas a la teoría de la imputación objetiva: el de los conocimientos especiales, que a continuación desarrollaremos; y la otra crítica, soslaya que la teoría de la imputación objetiva nada tiene que hacer en el delito doloso. En los conocidos ejemplos de manual del familiar rico (Se trata de un ejemplo de manual clásico: CEREZO MIR, PG, II, 5º Edic, Madrid, p. 101; MIR PUIG., Derecho Penal. Parte General., 4ta Edic. Puesta al día y corregida de arreglo al Código Penal de 1995 – Barcelona, 1996, 19/44; CORCOY BIDASOLA., El Delito Imprudente., p. 442, 472; REYES ALVARADO., Imputación objetiva, p.93 ss ) que es convencido por su heredero para que realice abundantes viajes o viaje en tren o en avión con la finalidad de que muera en una accidente, de la persona que es enviada a otro lugar en medio de una tormenta para que sea fulminada por un rayo o el de mantener contactos sexuales con una mujer tuberculosa para que se quede embarazada y fallezca en el parto, los finalistas argumentan de que el resultado queda fuera del dominio final del hecho o que no hay dolo como voluntad de realización porque semejantes sucesos sólo se pueden “desear” y no se puede confundir el dolo con el simple deseo. La impunidad del sobrino la fundamenta CEREZO en que aquí falta un verdadero querer necesario para hablar de dolo, pues no hay que confundir dolo con simple deseo. (Esta solución al problema fue ofertada por WELZEL a partir de la 8va edición de su manual de1963. Hasta entonces soluciona este tipo de problemas mediante el criterio valorativo de la adecuación social no muy lejano en su finalidad de solución de ROXIN. Vid., por ejemplo, la 2ªed. del manual de WELZEl, p. 37, como el propio ROXIN reconoce. Vid. la extensa relación bibliográfica que presenta RODRIGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, ALFONSO; Derecho Penal Español. Parte General, 17ª ED., Madrid, 1994, p. 463; También LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, p.411… quien señala por ejemplo, que si el sujeto, aunque pretenda la producción del resultado, es consciente de las circunstancias por las que p.ej., la acción es inadecuada, no tiene auténtico dolo, sino un simple deseo jurídicamente irrelevante (por lo que al faltar el dolo, ni siquiera habrá tentativa inidónea punible.)

Como señala CEREZO, el deseo no es suficiente para integrar el elemento volitivo del dolo; dicho elemento concurre únicamente cuando el sujeto quiere el resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y se atribuye alguna influencia en su producción. Sin embargo, las formulaciones de CEREZO, siguiendo a su Maestro WELZEL, son contradictorias entres sí, pues si ese “querer” del resultado delictivo como consecuencia de su propia acción y atribuirse alguna influencia en su producción ha de ser interpretado de manera puramente subjetiva, entonces habría que afirmar el dolo y con ello la responsabilidad jurídico- penal del sujeto que para matar a alguien se dedica a clavar agujas, que representarían el arma, a un muñeco, la víctima, todo esto acompañado de rezos extraños, convencido de que así logrará acabar a su enemigo. En este caso, esta claro que se podría afirmar la presencia de ese “querer el resultado como consecuencia de la propia acción”, interpretado en un sentido subjetivo.

El recurso comúnmente utilizado por parte de los finalistas en argumentar que en estos supuestos – el sobrino del tío rico, o el mantener relaciones con una persona tuberculosa para que quede embarazada y fallezca en el parto, entre otros- no existe un dominio sobre el hecho resulta también insuficiente. El dominio de un hecho puede consistir no sólo en dominar el curso causal lesivo natural y conducirlo hacia uno quiere, sino también en conducir a esa persona hacia ese curso lesivo natural. Así p.ej., A, impulsado por los celos secuestra a B - novio actual de la ex pareja de A- y es llevado a la fuerza a un lugar donde conoce que se va a producir un incendio de graves consecuencias, o se va a producir una erupción volcánica. Lógicamente, el autor no puede dominar el gigantesco incendio o la erupción volcánica, pero si es propicio argumentar que dicho autor domina el riesgo en razón a que ha colocado a la víctima en esa situación peligrosa. Por ende, si se trata de comportamientos atípicos es por razones normativas, que nada tiene que ver ni con la causalidad ni con el dolo. El problema es meramente valorativo, propio de los riesgos permitidos, no de dolo. (Así, MIR PUIG, PG, 1996, 10/33, nota 33, se adhiere expresamente a la posición de ROXIN, mientras que en 19/44 soluciona esta problemática aludiendo a la adecuación social del comportamiento, con lo que se puede apreciar que la solución al problema se encuentra en el tipo objetivo; REYES ALVARADO, Imputación Objetiva, p. 94; GIMBERNAT ORDEIG, Estudios De Derecho Penal,, p.215; Véase, para los efectos del caso, la extraordinaria obra de FEIJOO SÁNCHEZ, en Imputación Objetiva en Derecho Penal, p.. 90 y ss; CUELLO CONTRERAS, JOAQUÍN, El Derecho Penal Español. Curso de iniciación. Parte General. Nociones Introductorias. Teoría del delito/1, 2ªed., Madrid, 1996, p.444.

Pero cuando se dice que en estos casos no existe imputación objetiva porque el riesgo creado por el autor no es mensurable, o porque el resultado es producto de una acción que no crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado, en realidad con ello no se está fundamentando por qué esas conductas son atípicas, sino únicamente describiendo (y una simple descripción no es una fundamentación) que dichas conductas vienen caracterizadas por que el resultado típico se produce a consecuencia de acciones que caen dentro del marco del riesgo permitido. No nos olvidemos que uno de los principios elementales del Derecho penal Moderno es el Cogitationis Poenam nemo petitur, el cual pregona que el legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se han exteriorizado en un comportamiento con una mínima apariencia delictiva: de ahí que una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica porque vaya guiada por un mal propósito: porque si ello resultase prohibido (tipificado), entonces no se estarían castigando los hechos, sino únicamente pensamientos que no se han traducido en una manifestación exterior que ofrezca alguna de desvalor. Aunado a este argumento, podemos mencionar que la tesis de quienes sostienen que lo determinante y más importante es el aspecto subjetivo debería llegarse a la absurda conclusión de que quien con ánimo homicida persuade a su enemigo de realizar un viaje en tren con la esperanza (al final no realizado) de que muera en un accidente ferroviario, debería ser penado por tentativa de homicidio. Crítico también con los argumentos finalistas, TISNADO SOLIS, en Traslado de la Imputación Objetiva al ámbito del delito doloso. La discusión con los finalistas, En Análisis Jurídico, Normas Legales, Julio 2005, Tomo 350, p.222 y ss.


39 Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Imputación Objetiva.,. p.143

40 Ibidem

41 A favor, en doctrina nacional, MAZUELOS COELLO, El delito imprudente en el Código Penal Peruano. En Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal, (Dir. Hurtado Pozo, Coord. Iván Meini ), Lima- Perú, 2003, p.178

42 FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación Objetiva..,p. 113

43 PUPPE, WOHLLEBEN, citados por FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación Objetiva, p. 392

44 EUGENIO RAUL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA y ALEJANDRO SLOKAR, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar 1º Edición, Buenos Aires, 2000, p.454.

45.Otro ejemplo muy polémico es el siguiente: Por ejemplo, si el mozo esta esperando el plato y advierte que dentro del mismo se cae un veneno, estando el cocinero de espaldas sin poder advertir tal circunstancia, razón por la cual finalmente entrega al mozo el plato como si el mismo estuviera apto para el consumo. En una discusión entablada en el Seminario de la universitat de Pompeu Fabra, se trabó similar litigio entre GÜNTHER JAKOBS y BERND SCHÜNEMANN, expresando este último que “Ciertamente, el proceso de estandarización es muy importante, pues influye sobre los deberes de información que tienen los sujetos en una relación social. Ningún jugador de rugby tiene que preocuparse de informarse sobre si un jugador del equipo contrario es hemofílico. Pero si resulta que lo es, y el contrincante lo sabe, entonces opera el principio neminem laede y no podría extraerse de un concepto comunicativo de la sociedad la idea de que éste puede lesionar a aquél mediante un golpe”.
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