Instrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)






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títuloInstrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)
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No obstante, antes de resolver sobre estos intereses en oposición habrán de tenerse presentes los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento procesal para que el proceso en el que es parte o interviene el menor se desarrolle con las mínimas perturbaciones posibles para éste (art. 9.1 párrafo segundo LO 1/1996 [ RCL 1996, 145] , art. 138.2, 365.2 y párrafo final de la regla 4ª del art. 770 LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] , añadido por la reforma operada por Ley 15/2005 de 8 julio [ RCL 2005, 1471] ).
No debe tampoco olvidarse que a la hora de calificar una conducta como atentatoria contra los intereses del menor deben analizarse todos los elementos concurrentes en cada caso, por lo que tratar de decantar pautas rígidas es labor estéril cuando no contraproducente, pues «no pueden hacerse aquí generalizaciones sobre reportajes en que aparecen menores de edad y dar conceptos abstractos sobre si atenta a su intimidad y a su imagen» ( STS núm. 287/2003, de 26 de marzo [ RJ 2003, 2596] ).
5 Especial referencia a la protección de la imagen del menor
Los usos sociales y la propia conducta del afectado han de tenerse presentes, en cada caso concreto, para definir si hay o no la lesión (art. 2.1 LO 1/1982 [ RCL 1982, 1197] ) Sin embargo, cuando la intromisión tiene lugar a través de un medio de comunicación y afecta a un menor, vista la reducida operatividad que se reconoce a su consentimiento, no cabrá privarle de protección en base a una posible conducta exhibicionista del mismo, y menos aún, de la de sus progenitores o de otros familiares.
El rigor con el que se tutelan estos derechos hace que no legitime la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos ni el hecho de que la misma se captara en una plaza pública ni que se empleara en una campaña publicitaria promovida por un ente público en una causa de interés general ( STS núm. 816/1996, de 7 de octubre [ RJ 1996, 7058] ). Tampoco legitima la utilización de la imagen del menor sin recabar consentimientos el hecho de que la publicación fuese editada por una Comunidad Autónoma y que tuviera por objeto una «información educativa» carente de toda finalidad crematística o económica ( STS núm. 888/1992, de 19 de octubre [ RJ 1992, 8082] ).
La imagen del bebé también es digna de protección pese a que los cambios fisiológicos que necesariamente operarán en el mismo harán muy difícil su ulterior identificación y consiguientes perjuicios ( SAP Madrid, sec. 18ª, de 10 noviembre 1998, recurso de Apelación núm. 700/1996 [ AC 1998, 2254] ). No obstante habrá de tenerse presente esta circunstancia a la hora de modular las peticiones de indemnización que, en su caso, se articulen en la demanda.
En principio, como declara la SAP Madrid, sec. 9ª, núm. 210/2005, de 19 de abril ( AC 2005, 973) «la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen se produce... por la publicación de la fotografía del menor, con independencia de que las noticias que se acompañen a dicha fotografía puedan ser o no perjudiciales para el menor... sin que sea necesario para que exista dicha intromisión, que al lado de la utilización de la imagen de la persona, se recojan comentarios o expresiones que supongan un menoscabo en la fama o dignidad de la persona».
Pero en todo caso, no debe olvidarse que el derecho a la propia imagen a la vez que tiene una dimensión como derecho fundamental, puede tener otra de carácter estrictamente patrimonial (v. gr. supuestos en los que habiéndose celebrado un contrato de cesión de aspectos relativos a la propia imagen, mediante precio, surgen ex post desavenencias en la ejecución del mismo). Cuando la controversia afecte exclusivamente a intereses patrimoniales, sin otra repercusión en el interés del menor, no será procedente la intervención del Ministerio Fiscal.
6 Protección de los derechos del menor y derecho a emitir y recibir información veraz
El pórtico para abordar esta problemática ha de ser la afirmación de que como los demás derechos fundamentales, el derecho a comunicar y a recibir libremente información no es un derecho absoluto ( STC núm. 138/1996, de 16 de septiembre [ RTC 1996, 138] ).
Debe partirse de las siguientes pautas generales y comunes, exigibles para calificar de legítimo el ejercicio del derecho a informar:
1º Cuando la actividad informativa se quiere ejercer sobre ámbitos que pueden afectar a otros bienes constitucionales, como la intimidad, es preciso, para que su proyección sea legítima, que lo informado resulte de interés público, pues sólo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenido de la información que, pese a ello, la soporten, en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesan a la comunidad ( SSTC núm. 171/1990, de 12 de noviembre [ RTC 1990, 171] , núm. 20/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 20] y núm. 121/2002, de 20 de mayo [ RTC 2002, 121] ). El ejercicio de la libertad de información se justifica en relación con su conexión con asuntos públicos de interés general por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellas intervienen ( SSTC núm. 107/88 [ RTC 1988, 107] , núm. 138/1996, de 16 de septiembre [ RTC 1996, 138] ).
2º Cuando resulta afectado el derecho a la intimidad no es primordial la cuestión de si la noticia fue, en este caso, veraz o no, pues la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión ( SSTC núm. 197/1991, de 17 de octubre [ RTC 1991, 197] , núm. 20/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 20] , núm. 115/2000, de 5 de mayo [ RTC 2000, 115] , núm. 185/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 185] , núm. 127/2003, de 30 de junio [ RTC 2003, 127] ).
3º El derecho a informar, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución ( RCL 1978, 2836) le atribuye especial protección ( SSTC núm. 138/1996, de 16 de septiembre [ RTC 1996, 138] , núm. 185/2002, de 14 de octubre).
4º Es necesario proceder a una previa acotación de los derechos y libertades que entran realmente en conflicto pues la importancia de los criterios que han de ser tenidos en cuenta al afrontar la ponderación de los derechos y libertades en colisión varía notablemente según se trate de la libertad de expresión o de información, por un lado, y de la protección del derecho al honor, la intimidad o a la propia imagen, por otro ( SSTC 46/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002, 46] , núm. 148/2002, de 15 de julio [ RTC 2002, 148] , núm. 127/2003, de 30 de junio).
5º La relevancia pública de la información no puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena ( SSTC núm. 20/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 20] , núm. 134/1999, de 15 de julio [ RTC 1999, 134] ). Es esa relevancia comunitaria -y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena- lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el eventual conflicto entre las pretensiones de información y de reserva ( SSTC núm. 171/1990, de 12 de noviembre [ RTC 1990, 171] , núm. 20/1992, de 14 de febrero, núm. 134/1999, de 15 de julio, núm. 121/2002, de 20 de mayo [ RTC 2002, 121] , núm. 185/2002, de 14 de octubre, núm. 127/2003, de 30 de junio).
Así, es antijurídica una información relativa a los detalles de una adopción y de sus protagonistas, porque no posee relevancia pública al no servir al interés general en la información, y porque no se refiere a un asunto público entendido como acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos (STC núm. 134/1999, de 15 de julio).
El tratamiento informativo del menor debe, además, estar presidido por ese principio general de protección reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. Desde esta perspectiva, cuando los mismos estén inmersos en hechos noticiosos que efectivamente tengan relevancia pública deberán preservarse sus derechos cuando su aparición en los medios pueda serle perjudicial.
La STC núm. 62/1982, de 15 de octubre ( RTC 1982, 62) ha resaltado el valor de la protección de la infancia como uno de los límites constitucionales expresamente establecidos para el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20: «el legislador puede fijar restricciones... dentro de la cual se comprende muy señaladamente -hasta el punto de que la Constitución ( RCL 1978, 2836) alude expresamente a ello- la protección de la juventud y de la infancia».
En este mismo sentido declara el TC que el legítimo interés de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, viene a erigirse en «límite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente información veraz» (SSTC núm. 134/1999, de 24 de mayo; núm. 127/2003, de 30 de junio).
El principio del interés del menor como límite infranqueable tanto a la libertad de expresión como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz es asumido por el Tribunal Supremo «incluso, aunque la noticia merezca el calificativo de información neutral» ( STS núm. 704/2004, de 30 de junio [ RJ 2004, 4286] ).
En la ponderación a realizar necesariamente debe tenerse presente un interés mas: el superior interés del menor, que además y conforme al art. 2 de la LO 1/1996 ( RCL 1996, 145) debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En este sentido declara la SAP Murcia, sec. 4ª, núm. 106/2000, de 15 de abril ( JUR 2000, 156259) la «incuestionable primacía del interés del hijo... preferencia que no decae ante el indudable interés social también perseguido, y sin duda obtenido, con el reportaje litigioso». También merece reseñarse la SAP Barcelona, sec. 11ª, de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001 que proclama «la incuestionable primacía del interés del hijo menor, valor prevalente».
Determinadas informaciones de interés público que justificarían la identificación de los protagonistas como parte de la noticia no la justifican cuando tal protagonista es menor de edad. En estos casos si la difusión de la misma puede ser contraria a sus intereses lo procedente será limitar los datos identificativos a las iniciales del nombre del menor. Al tratar del requisito de la relevancia pública y la inserción en la noticia de los datos o señas de identidad de las personas intervinientes en el hecho, la STS núm. 321/2001, de 29 de marzo ( RJ 2001, 6637) , tras declarar con carácter general que el derecho de información no tiene limitaciones que puedan imponer los órganos jurisdiccionales, tales como los datos de identidad, pues «la información comprende toda la noticia, no parte de ella», reconoce no obstante que «la limitación puede ser impuesta por Ley, como las relativas a los menores que impone el art. 4.2 y 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996 ( RCL 1996, 145) ...».
En este sentido, se han considerado antijurídicas informaciones que, aun referidas a hechos noticiosos, incluyen la identidad del menor, conteniendo la noticia aspectos negativos para el mismo ( STS núm. 631/2004, de 28 de junio [ RJ 2004, 4279] , SAP Asturias, sec. 7ª núm. 96/2003, de 13 de febrero [ JUR 2003, 186572] ).
Para armonizar el derecho a informar y los derechos del menor habrá de partirse de que estará justificada la difusión de información veraz y de interés público aunque afecte a un menor siempre que no sea contraria a sus intereses. También estará justificada la difusión de información veraz y de interés público pese a que afecte a un menor y aunque sea contraria a sus intereses siempre que se empleen los medios precisos para garantizar su anonimato. Es admisible ilustrar la noticia con imágenes, siempre que se utilicen medios técnicos que distorsionen los rasgos faciales. El derecho a la información puede preservarse con la adopción de las cautelas que en cada caso dicten las circunstancias, tales como no incluir el nombre ni la imagen del menor, o distorsionar el rostro de modo que sea imposible su identificación, o no aportar datos periféricos que puedan llevar a su identificación.
Siguiendo estas pautas se ha considerado ajustada a derecho la información sobre menores veraz y de interés público cuando se adoptan cautelas tales como aplicar una franja negra cubriendo los ojos en las imágenes publicadas identificándolos sólo por las iniciales ( SAP Barcelona sec. 16ª, de 1 junio 1999 [ AC 1999, 1506] ; en el mismo sentido, SAP Sevilla, sec. 6ª, núm. 99/2004, de 23 de febrero [ JUR 2004, 105596] y Madrid, sec. 13ª, núm. 83/2003, de 14 de noviembre [ AC 2004, 1165] ).
Paradigmática a estos efectos es la STS núm. 717/2004, de 7 de julio ( RJ 2004, 5273) , cuando declara que «el sujeto pasivo era una menor, cuyos derechos merecen una especial protección, por lo que los mismos no debían ser sacrificados aunque se tratase de comunicar una información exenta de ánimo de lucro y hasta socialmente relevante por la finalidad que pretendía. Igualmente ha de tenerse en cuenta que existen procedimientos técnicos para evitar la identificación de la interesada, a los cuales no se recurrió en el supuesto de autos, pudiendo haberlo hecho».
Tampoco debe incurrirse en extremismos injustificados. Ha de partirse de que tanto los menores como los medios de comunicación forman parte de la sociedad y de la vida ordinaria, y de que la especial tutela del honor, intimidad e imagen de los menores no implica la expulsión de éstos de los medios. Incluso deben admitirse supuestos para los que no sean necesarios ni consentimientos ni autorizaciones, cuando la afectación a los derechos sea irrelevante si, de acuerdo con los usos sociales, la emisión de la imagen o ciertos datos del menor puede considerarse totalmente inocua para sus intereses.
En este sentido puede considerarse ilustrativa la SAP Valencia, sec. 7ª núm. 86/2002, de 13 de febrero ( JUR 2002, 114678) , que declara que «la utilización de la imagen de la menor, captada en la vía pública en un acto de alta participación popular, no atenta contra su derecho a la imagen, no sólo porque el foto metraje es respetuoso con la menor, pues aparece vestida de fallera en el acto de la ofrenda, sino, también, porque dicha imagen es captada en un acto de masiva participación popular, resaltando el carácter accesorio, pues aparece tan sólo unos segundos, introduciendo el apartado dedicado la ofrenda, al igual que el resto de los apartados son introducidos por un fotomontaje alegórico de su contenido... el caso que se enjuicia no participa de los mínimos requisitos para el reconocimiento de la vulneración del derecho ya que la imagen de la menor fue captada en la vía publica al participar en los actos falleros, no constituyendo el objeto principal de la divulgación de imágenes...».
En el bien entendido que se trata ésta de una materia casuística por definición, en la que consiguientemente cada caso concreto habrá de resolverse mediante la técnica de ponderación, pueden darse los siguientes criterios generales:
1) La Fiscalía no actuará de oficio ni apoyará la demanda de padres o tutores contra un medio que difunda imágenes de un menor cuando se trate de informaciones relativas al mundo infantil tales como inauguraciones del curso escolar, visitas de autoridades a centros infantiles, desfiles de moda infantil, estrenos de películas o presentaciones de libros para niños siempre que las propias circunstancias que rodeen al programa o a la información excluyan el perjuicio para los intereses de los menores y en tanto la imagen aparezca como accesoria de la información principal.
2) No habrá de considerarse con carácter general antijurídica la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan de manera meramente casual o accesoria de la información principal. Así por ejemplo, informaciones sobre lugares abiertos al público acompañadas de tomas generales en las que aparezcan los usuarios; o tomas de espectáculos públicos, conciertos o similares (siempre que tales lugares o actos no presenten aspectos negativos cuya asociación con la imagen del menor pudiera reportarle a éste perjuicios).
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