Resumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.




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títuloResumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.
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fecha de publicación09.02.2018
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8. El artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea prohíben cualquier contrato, acuerdo o práctica concertada entre dos o más empresas que tenga el objeto o el efecto de impedir, restringir o distorsionar la competencia en España o en la Unión Europea.
Para que las conductas prohibidas puedan ser sancionables, no es necesario que el acuerdo o práctica en cuestión produzca de hecho un efecto perverso sobre el mercado, sino que es suficiente con que tal efecto perverso haya sido querido por las partes o sea posible en teoría.
La CNC considera que la finalidad de la conducta era anticompetitiva, lo que sitúa la infracción en el campo de aquellas que son contrarias a la LDC y el Tratado CE por su objeto, si bien, según la resolución, una vez más reproduciendo lo concluido por la DI," tuvo sus efectos, pues eliminó por completo la competencia en precios en todo el mercado del seguro decenal, puesto que los tomadores tuvieron que pagar como mínimo los precios pactados " (fundamento jurídico décimo). Es decir, el acuerdo no solo era apto para afectar a la libre competencia, sino que la afectó porque "en el año 2002 se produce un incremento de las tasas medias respecto a 2001 que prosigue en años posteriores" y además "el acuerdo de fijación de precios mínimos ha permitido a las empresas infractoras mantener sino mejorar su cuota conjunta de mercado, en un contexto de demanda creciente".
Pese estas consideraciones, la resolución recuerda que no necesita acreditar sus efectos reales o potenciales sobre el mercado para concluir que constituye una conducta prohibida por los arts. 81.1 TCE y 1.1 Ley 16/1989 .
La existencia de una explicación alternativa a la concertación antitrust ha sido admitida, para valorar conductas contrarias a la LDC por nuestro Tribunal Supremo, entre otras en las dos sentencias de 5 de octubre de 2009 según las cuales " el examen del mercado en el que se produce el pacto colusorio puede ser útil para apreciar el alcance de la conducta concertada si contribuye a esclarecer, en un sentido o en otro, la conexión entre los hechos indiciarios probados y la conclusión de que, conforme a las reglas del criterio humano, se produjo aquélla. De modo singular, el análisis será procedente para explicar la racionalidad (o para excluir la irracionalidad) de las conductas imputadas sobre la base de la aplicación de la prueba de presunciones cuando el sector en cuestión, o las operaciones enjuiciadas, presenten ciertos rasgos que no se avienen con la utilidad económica -para sus autores- de algunos acuerdos colusorios. Y aquel mismo análisis será pertinente para deducir si, por su ocasionalidad, el acuerdo colusorio resulta una excepción más o menos coherente con la conducta habitual de las empresas imputadas."
Se han identificado en las consideraciones precedentes las concretas características, por las fechas, el carácter de riesgo nuevo, etc, del mercado del seguro decenal en España. Estas características determinan el comportamiento de las empresas aseguradoras. Si a esto se suma la regulación legal, nacional y comunitaria que permite los intercambios de información sobre el riesgo entre las empresas aseguradoras, la necesidad funcional de tales intercambios en el concreto momento histórico examinado, la no eliminación total de la competencia por la circunstancia de que no hay acuerdo alguno, ni intercambio de información sobre recargos o descuentos, ni las tasas suplementarias en los supuestos de edificios con mayor riesgo, puede concluirse que la conducta imputada, un acuerdo de precios mínimos tiene una explicación alternativa que sitúa los precios del seguro fuera del reproche antitrust.
La propia Comisión Europea estudiando un contrato de reparto de la siniestralidad, en el asunto P&I Clubs Pooling Agreement, y un contrato de seguro de ingeniería en Italia en el asunto 84/191 NUOVO CEGAM, tiene en cuenta las concretas circunstancias del mercado en el que tiene lugar, y que aun siendo una conducta contraria al art. 85 pfo. 1 del Tratado, si favorece el funcionamiento del mercado, puede no ser sancionable.
Lo que debe examinarse entonces es si se produjeron o no los efectos que según la CNC tuvieron lugar, si se han generado o no efectos anticompetitivos.
9. La resolución impugnada concluye que el acuerdo de precios mínimos eliminó por completo la competencia en precios y que ha permitido a las empresas infractoras no solo mantener sino mejorar su cuota conjunta de mercado en un contexto de demanda creciente.
La total eliminación de la competencia no ha quedado acreditada: la propia resolución impugnada admite la existencia de diferencias, cuya relevancia no es valorada en ningún momento por la Administración. A la CNC le corresponde la carga de probar que las diferencias en las guías de tarificación, las diferencias en tasas adicionales, recargos y descuentos, son irrelevantes como concluye.
El incremento de los precios se justifica, a juicio de la recurrente, por un aumento exponencial de la demanda, en un periodo de incontestable boom inmobiliario, que no estuvo acompañado de un incremento de la oferta. La resolución impugnada no analiza esta consideración, ni aporta razonamientos sobre las características del mercado asegurador y del mercado del reaseguro que se caracterizan por su intensa regulación, que constituye por si misma una barrera de entrada al mercado. Como ha señalado la doctrina, la regulación en este sector se justifica por las características de un mercado en el que sin intervención pública se producirían fallos en la asignación y contratación por el libre juego de la oferta y la demanda, siendo necesaria la intervención pública para garantizar el bienestar social.
De cuanto queda expuesto resulta que el análisis de efectos realizado por la resolución impugnada no encuentra soporte probatorio alguno, existiendo una justificación alternativa como ya se ha explicado.
Las anteriores consideraciones, entre otras, han llevado a la Sala a estimar también aquellos otros recursos interpuestos contra la misma resolución impugnada>>.
Por tales razones la Sala de la Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración del Estado preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2013 en el que el Abogado del Estado formula tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:
1/ Infracción de los artículos 1 , 4 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 24 de la Ley 30/1995, de Seguros Privados , y el artículo 81.1 TCE (ahora artículo 101 TFUE ) y de la jurisprudencia dictada en su aplicación. La recurrente discrepa de la afirmación la Sala de instancia de que el documento titulado "medidas correctoras SDD" no reúne los requisitos para ser calificado como acuerdo de voluntades, apreciación ésta que no se sustenta en el contenido del documento - pues la sentencia no lo examina- y que es contraria a la jurisprudencia recaída en relación con los acuerdos anticompetitivos. La sentencia no ha tenido en cuenta que el documento "medidas correctoras SDD" incluye los criterios más importantes, técnicos y de tarificación que se pretendían homogeneizar en relación con la suscripción del seguro, que se celebraron muy diversas reuniones para poner en marcha el acuerdo de 2002, acordándose asimismo la celebración de reuniones de seguimiento una vez al mes en las que se denunciarían los posibles incumplimientos detectados (hecho probado 18 de la resolución administrativa), y, en fin, tampoco ha tenido en cuenta la sentencia la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores del acuerdo en cuestión (hechos probados 7, 10, 12, 13, 20, 25, 29 y 40 de la resolución). Aduce la Administración recurrente que los acuerdos de fijación de precios restringen la competencia, ya se lleven a cabo directa o indirectamente; que la existencia de una justificación alternativa de la conducta no permite exonerar de sanción a los acuerdos anticompetitivos por el objeto, en contra de lo que declara la sentencia; y, en fin, que también se produce la vulneración de los preceptos citados porque, a diferencia de lo que ha entendido la Sala de instancia, los efectos anticompetitivos no constituyen un elemento del tipo sancionador sino un elemento para cuantificar la sanción.
2/ Infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que se cita, pues la sentencia rechaza de modo ilógico e injustificado toda la prueba contenida en el expediente y acoge las conclusiones del recurrente. Además, todos los hechos que se dicen probados para justificar la inexistencia de la conducta sancionada se refieren a los efectos de la conducta, no a su realización. No es lógico que por el hecho de considerar que no se acreditaron ciertos efectos se concluya que no existiera el acuerdo, pues no existe relación de causalidad entre ambas cuestiones ni en la normativa aplicable se exige la acreditación de los efectos, cuando, además, existe un abundante acervo probatorio que acredita su existencia.
3/ Infracción de los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 y siguientes de la Ley 30/1992 , en relación con el auto de la Sala de instancia de 6 de junio de 2013 que complementa la sentencia recurrida, respecto del cual se amplió la casación mediante escrito de 12 de junio de 2013, cuando ya se había notificado la sentencia y preparado el recurso contra ella. Ese auto altera el fallo de la sentencia y estima la pretensión de indemnización por los gastos de aval que constituyó la parte para conseguir la suspensión de la resolución recurrida; y según la Administración recurrente la pretensión indemnizatoria no debe ser estimada porque constituye una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración que debe dar lugar a la formulación de una reclamación en vía administrativa. En todo caso, los gastos del aval no pueden alcanzar más tiempo que el correspondiente a la sentencia de instancia, pues a partir de ese momento su ejecución y, por tanto, la anulación de la obligación de ingreso de la multa queda sometida a la regulación de la ejecución provisional de la sentencia.
Termina el escrito del Abogado del Estado solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra en la que se declare ajustada a derecho la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal).
CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de las entidades Swiss Reinsurance Company y Swiss Re Europe S.A., Sucursal en España mediante escrito presentado el 14 de enero de 2014 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados; y termina solicitando que se dicte sentencia inadmitiendo en parte los motivos primero y tercero y desestimando el recurso en todo lo demás, o, subsidiariamente, desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.
SEXTO.- Entre tanto, habiendo presentado escrito el servicio jurídico de la Comisión Europea formulando petición formal para la presentación de observaciones en el presente recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Reglamento (CE ) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la unión Europea (TFUE ), por providencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2013 se acordó dar traslado de dicha petición a las partes personadas.
Tras mostrarse la Administración recurrente a favor de que la Comisión Europea formulase observaciones -escrito del Abogado del Estado de 22 de noviembre de 2013- y en contra la parte recurrida -escrito de 9 de diciembre de 2013-, esta Sala dictó providencia con fecha 16 de enero de 2014 en la que, al amparo de lo previsto en el artículo 15bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se concede a la Comisión Europea el plazo de treinta días para que presentase observaciones escritas.
La Comisión Europea formuló sus observaciones mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2014 del que luego se dio traslado a las partes personadas en el recurso de casación para que en igual plazo de treinta días pudiesen formular alegaciones sobre el contenido de aquel escrito; lo que hicieron la Administración del Estado y la parte recurrida mediante escritos presentados con fechas 27 de febrero y 7 de abril de 2014, respectivamente.
SÉPTIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 12 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 2449/2013 lo interpone la representación procesal de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2013 (recurso nº 877/2009 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Swiss Reinsurance Company y Swiss Re Europe S.A. sucursal en España, se anula el acuerdo la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a la entidad Swiss Reinsurance sanción de multa por importe de 22.641.000 euros como responsable de una infracción del artículo 81.1.a/ del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 1.1.a/ de la Ley 16/1089, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .
Ante todo debemos señalar que en esa misma resolución de la Comisión Nacional de la Competencia fueron sancionadas otras entidades aseguradoras y reaseguradoras que interpusieron diferentes recursos contencioso-administrativos contra la resolución sancionadora. Tales recursos fueron resueltos por otras tantas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que si bien coinciden en la decisión de estimar el recurso y anular de la sanción, sin embargo sustentan ese pronunciamiento estimatorio en razones y fundamentos jurídicos no siempre coincidentes. Ello ha dado lugar a que los recursos de casación interpuestos por la Administración del Estado contra aquellas sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional ( recursos de casación 481//2013, 483/2013 , 486/2013 , 583/2013 y 1034/2013 , además del recurso de casación 2449/2013 que ahora nos ocupa) hayan merecido respuestas diferentes por parte de esta Sala del Tribunal Supremo.
SEGUNDO.- En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la Administración recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; sin que haya lugar a que nos pronunciemos de manera previa y diferenciada sobre la inadmisión parcial que propugna la parte recurrida respecto de los motivos de casación primero y tercero, pues las razones que aducen para la inadmisión parcial de esos dos motivos se intercalan y confunden con las que alega para su desestimación.
Pero antes de adentrarnos en el concreto examen de los motivos de casación procede que hagamos unas consideraciones de carácter general que resultan relevantes para el examen de las cuestiones suscitadas.
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