Resumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.




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títuloResumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.
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fecha de publicación09.02.2018
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TERCERO.- Los títulos de imputación en los que se sustenta la resolución administrativa sancionadora los sintetiza acertadamente el fundamento jurídico 7/ de la sentencia recurrida en los siguientes términos:
<< (...) La resolución impugnada funda su calificación de práctica restrictiva de la competencia en la conjunción de las siguientes actuaciones: primero, la elaboración del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" que, a su juicio, constituye un acuerdo de fijación de precios mínimos suscrito en 2001, que califica de anticompetitivo en cuanto contrario, por su objeto, al artículo 1 de la LDC ; segundo, la aplicación en las medidas de tarificación y suscripción por las entidades sancionadas de las condiciones resultantes de los acuerdos plasmados en el citado documento "Medidas Correctoras SDD-2002" ; tercero, el control del cumplimiento del acuerdo para la adopción de medidas frente a los firmantes del mismo que se apartasen de lo pactado; y cuarto, la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores del acuerdo anticompetitivo en cuestión>> [los subrayados son nuestros].
Partiendo de esa base, la Sala de instancia aborda a continuación -en los últimos párrafos del propio fundamento 7/- los dos primeros apartados de aquel enunciado, esto es, los relativos al documento "Medidas Correctoras SDD-2002" y a la asunción por las entidades aseguradora y reaseguradotas de los criterios plasmados en aquel documento y su aplicación en las medidas de tarificación. Sin embargo, nada se dice en ese fundamento 7/, ni en ningún otro apartado de la sentencia recurrida, acerca de los otros dos puntos en los que la resolución sancionadora sustentaba la imputación, esto es, el control del cumplimiento del acuerdo de 2002 para la adopción de medidas frente a los firmantes que se apartasen de lo pactado y la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores.
El hecho de que la Sala de instancia no haya hecho consideración alguna sobre estas dos últimas manifestaciones o facetas de la conducta examinada por la Comisión Nacional de la Competencia tiene indudable relevancia -volveremos sobre ello más adelante- no sólo porque tales prácticas de seguimiento/vigilancia y de represalia puedan constituir en sí mismas una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , sino porque su existencia puede y debe ser tomada en consideración a la hora de valorar el significado y alcance de lo acordado en el documento "Medidas Correctoras SDD-2002".
CUARTO.- En relación con lo anterior, debemos hacer una adición a lo expuesto en la sentencia recurrida cuando examina el régimen normativo aplicable al caso para diferenciar entre la "prima pura o de riesgo" y la "prima de tarifa comercial".
Dice al respecto la sentencia recurrida:
<< (...) Primas del seguro: la prima pura o de riesgo y la prima de tarifa comercial.
El artículo 25 del RDL 6/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (el artículo 24 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Seguros Privados , que sería de aplicación a las conductas entre 2002 y 2004, tiene la misma redacción) establece que las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al régimen de libre competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes. Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheros comunes para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial para la tarificación y selección de riesgos.
De forma más detallada, los artículos 76 y 77 del RD 2486/1998 establecen que las tarifas de primas deberán fundamentarse en bases técnicas y en información estadística, de acuerdo con lo siguiente:
La prima de tarifa se ajustará a los principios de indivisibilidad, suficiencia y equidad, y estará integrada por:
- la prima pura o de riesgo,
- el recargo de seguridad, en su caso, y - los recargos necesarios para compensar a la entidad de los gastos de administración y adquisición, así como por el posible margen o recargo de beneficio. Los gastos de gestión de los siniestros se incluirán en todo caso en la prima pura.
Las bases técnicas deberán ser suscritas por un actuario de seguros y comprenderán, entre otros, los siguientes apartados:
- información estadística sobre el riesgo. Se aportará la estadística utilizada, el tamaño de la fuente, método de obtención, periodo al que se refiere, etc.
- recargo de seguridad, destinado a cubrir las desviaciones aleatorias desfavorables de la siniestralidad esperada y que deberá calcularse sobre la prima pura,
- recargos para gastos de gestión,
- recargo para el beneficio o excedente, que se destinará a incrementar la solvencia de la empresa,
- cálculo de la prima. En función de las bases estadísticas y financieras, se establecerá la equivalencia actuarial para fijar la prima pura que corresponda al riesgo a cubrir más los gastos de gestión de los siniestros. Tomando como base la prima pura y los recargos, se obtendrá la prima de tarifa comercial.
En consecuencia, sobre la base de la estructura del negocio (costes, volumen de pólizas contratadas, etc.) cada compañía aseguradora establecerá, para cada seguro que ofrezca, sus propias primas de tarifa comercial, con las que obtendrá unos resultados>>.
Pues bien, esa reseña normativa que hace la Sala de instancia debemos completarla ahora con una expresa referencia al Reglamento ( CE) nº 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros . Del citado Reglamento -que vino a sustituir al Reglamento (CEE) nº 1534/1991, del Consejo, de 31 de mayo de 1991- interesa ahora destacar lo dispuesto en sus artículos 1 y 4, cuyo contenido es el siguiente:
<< Artículo 1
Exención
De conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado y con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado se declara inaplicable a los acuerdos celebrados entre dos o más empresas del sector de seguros (en adelante denominadas "las partes") en los siguientes ámbitos:
a) el establecimiento y la difusión conjuntos de:
- cálculos sobre el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado (en adelante denominados "cálculos"),
- tablas de mortalidad y tablas de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez (en adelante denominadas "tablas") en el ámbito de los seguros que implican un elemento de capitalización;
b) la elaboración conjunta de estudios sobre el probable impacto de circunstancias generales externas a las empresas implicadas, bien sobre la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un determinado riesgo o categoría de riesgos, bien sobre la rentabilidad de distintos tipos de inversión (en adelante denominados "estudios"), y la difusión de los resultados de tales estudios;
c) el establecimiento y la difusión conjuntos de condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro directo (en adelante denominadas "condiciones tipo de las pólizas");
d) el establecimiento y la difusión conjuntos de modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que contenga un elemento de capitalización (en adelante denominados "modelos");
e) la constitución y el funcionamiento de agrupaciones de empresas de seguros o de empresas de seguros y empresas de reaseguros para la cobertura conjunta de una categoría específica de riesgos en forma de coaseguro o correaseguro, y
f) el establecimiento, el reconocimiento y la difusión de:
- especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a aquellos tipos de dispositivos de seguridad para los que no existan a escala comunitaria especificaciones técnicas, sistemas de clasificación, normas, procedimientos o directrices que hayan sido armonizados de conformidad con la legislación europea sobre el libre movimiento de mercancías, y procedimientos para evaluar y certificar la conformidad de los dispositivos de seguridad con tales especificaciones, normas o directrices,
- especificaciones técnicas, normas y directrices para la instalación y el mantenimiento de dispositivos de seguridad, y procedimientos para evaluar y certificar la conformidad de las empresas que instalen o realicen el mantenimiento de los dispositivos de seguridad con tales especificaciones, normas o directrices.
[...]
Artículo 4
Acuerdos no cubiertos por la exención
La exención prevista en el artículo 1 no se aplicará cuando las empresas participantes se comprometan u obliguen mutuamente, u obliguen a otras empresas, a no utilizar los cálculos o tablas que difieran de los establecidos con arreglo a la letra a) del artículo 1, o a no desviarse de los resultados de los estudios mencionados en la letra b) del artículo 1>>.
QUINTO.- Hechas las anteriores puntualizaciones, y entrando ya a examinar los motivos de casación, abordaremos de manera conjunta los dos primeros motivos que formula el Abogado del Estado, por estar estrechamente relacionados.
En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 1 , 4 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 24 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados [a partir de 2005 resulta de aplicación el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , que mantiene la misma redacción del artículo 24 de la Ley 30/1995 ], y el artículo 81.1 TCE (ahora artículo 101 TFUE ), así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación. Por su parte, y en la misma línea de razonamiento, en el motivo de casación segundo se alega infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que se cita, pues la sentencia rechaza de modo ilógico e injustificado toda la prueba contenida en el expediente y acoge las conclusiones del recurrente.
En el desarrollo del motivo primero el representante procesal de la Administración combate la afirmación que hace la Sala de instancia de que el documento titulado "medidas correctoras SDD-2002" no reúne los requisitos para ser calificado como acuerdo de voluntades, apreciación ésta que según la recurrente no se sustenta en el contenido del documento, pues la sentencia ni siquiera lo examina, y que es contraria a la jurisprudencia recaída en relación con los acuerdos anticompetitivos. Aduce el Abogado del Estado que la sentencia no ha tenido en cuenta que el documento "medidas correctoras SDD-2002" incluye los criterios más importantes, técnicos y de tarificación que se pretendían homogeneizar en relación con la suscripción del seguro, que se celebraron muy diversas reuniones para poner en marcha el acuerdo de 2002, acordándose asimismo la celebración una vez al mes de reuniones de seguimiento en las que se denunciarían los posibles incumplimientos detectados (hecho probado 18 de la resolución administrativa), y tampoco ha tenido en cuenta la sentencia la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores del acuerdo en cuestión (hechos probados 7, 10, 12, 13, 20, 25, 29 y 40 de la resolución). Añade la Administración recurrente que los acuerdos de fijación de precios restringen la competencia, ya se lleven a cabo directa o indirectamente; que, en contra de lo que declara la sentencia, la existencia de una justificación alternativa de la conducta no permite exonerar de sanción a los acuerdos anticompetitivos por el objeto; y, en fin, que también se produce la vulneración de los preceptos citados porque, a diferencia de lo que ha entendido la Sala de instancia, los efectos anticompetitivos no constituyen un elemento del tipo sancionador sino un elemento para cuantificar la sanción.
Como complemento de lo anterior, en el motivo de casación segundo, después de criticar que la sentencia de instancia haya rechazado de modo ilógico e injustificado todos los elementos de prueba obrantes en el expediente y reseñados en la resolución sancionadora, el Abogado del Estado aduce que todos los hechos que la sentencia señala para justificar la inexistencia de la conducta sancionada se refieren en realidad a los efectos de la conducta y no a su realización, no siendo lógico que por el hecho de considerar que no se acreditaron ciertos efectos se concluya que no existió el acuerdo, pues no existe relación de causalidad entre ambas cuestiones ni en la normativa aplicable se exige la acreditación de los efectos, cuando, además, existe un abundante material probatorio que acredita su existencia.
Siendo ese, en síntesis, el contenido de los dos primeros motivos de casación, queda desde ahora anticipado que ambos motivos deben ser acogidos.
En cuanto al documento denominado "Medidas Correctoras SDD-2002", la sentencia recurrida comienza afirmando que dicho documento "...no reúne en sí mismo los elementos precisos para ser calificado como acuerdo de voluntades, sino que lo único que queda acreditado es que constituyó una propuesta formulada por ASEFA a sus reaseguradoras...". Pero la aparente rotundidad de esa primera apreciación queda prontamente devaluada, pues aunque la sentencia no señala de manera expresa que aquella propuesta fue asumida por las demás entidades aseguradoras y reaseguradoras concernidas -y así lo corroboran hechos posteriores a los que luego aludiremos-, la propia Sala de instancia viene a admitirlo, siquiera de forma implícita, pues de otro modo no se entenderían las explicaciones que ofrece a continuación la propia sentencia para destacar que aquel documento tenía por objeto la búsqueda de criterios para el correcto cálculo de la prima de riesgo y no la fijación de primas comerciales, de manera -señala la sentencia- que <<...los "acuerdos" versarían, no sobre la prima comercial sino sobre el "coste" puramente objetivo del producto...>>.
Por otra parte, estas apreciaciones sobre el documento "Medidas Correctoras SDD-2002" las realiza la Sala de instancia sin hacer referencia al concreto contenido del documento, que sí aparece pormenorizado, en cambio, en la resolución administrativa sancionadora. Y debe destacarse, sobre todo, que la sentencia recurrida omite toda alusión a dos de los pilares en los que la resolución sancionadora sustentaba la imputación, esto es, el seguimiento y vigilancia del cumplimiento del acuerdo de 2002 y la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores. Como ya hemos señalado (fundamento jurídico segundo), el hecho de que la Sala de instancia no haya hecho consideración alguna sobre estas dos últimas facetas de la conducta infractora tiene indudable relevancia porque la existencia de tales prácticas -cuya acreditación no es negada en la sentencia- puede y debe ser tomada en consideración a la hora de valorar el significado y alcance de lo acordado. Así, aun aceptando que la literalidad del documento "Medidas Correctoras SDD-2002" no refleja un acuerdo sobre la prima comercial sino un entendimiento sobre la prima de riesgo (coste objetivo del producto) lo cierto es que aquellas prácticas de seguimiento y control de los incumplidores ponen de manifiesto que la verdadera finalidad del documento iba más allá de la mera homogeneización de criterios para la determinación de las primas de riesgo.
SEXTO.- En todo caso, aun con independencia de cuál fuese el alcance real de lo acordado en el año 2002, las referidas prácticas de seguimiento y control y, desde luego, las actividades de represalia frente a los incumplidores, son conductas anticompetitivas constitutivas por sí mismas de infracción.
Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que tanto en la normativa comunitaria europea [ artículo 81.3 TCE , ahora artículo 101.3 TFUE , y su desarrollo en el Reglamento (CE) nº 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, que vino a sustituir al Reglamento (CEE) nº 1534/1991, del Consejo, de 31 de mayo de 1991] como en el ordenamiento interno [ artículo 24 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y luego artículo 25 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , así como artículos 76 y 77 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados] se admite que en determinados ámbitos -en este caso, en el mercado del seguro- puedan entablarse entre dos o más empresas intercambios de datos estadísticos y acuerdos tendentes a la homogeneización de criterios para la determinación de costes, así como para utilización de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes, sin que tales acuerdos e intercambios de información tengan el carácter de práctica restrictiva de la competencia.
Ahora bien, la previsión normativa de que tales acuerdos quedan excluidos de la consideración de práctica anticompetitiva está sujeta a limitaciones. No sólo porque la exención no opera cuando la concertación viene referida a la prima comercial o precio de mercado, sino también, y esto es lo que ahora nos interesa destacar, porque en ningún caso pueden quedar amparados en la exención los acuerdos o prácticas que pretendan conferir carácter obligatorio o vinculante a lo convenido. Así resulta con claridad del artículo 4 del Reglamento (CE ) nº 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003 [ Reglamento de exención ] que hemos dejado transcrito en el fundamento jurídico cuarto.
Siendo ello así, debe concluirse que las reuniones y las prácticas encaminadas al seguimiento y control del cumplimiento del acuerdo y, claro es, la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores -actividades que aparecen descritas con detalle en diversos apartados de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, entre otros, los hechos probados 12, 13, 18, 20, 25, 29, 40, 41, 42, 48, 54, 57- comportan por sí mismas una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (tanto en la Ley 16/1989, de 17 de julio como en la Ley 15/2007, de 3 de julio) y del artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), ahora artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).
Es cierto que algunas de las manifestaciones de la conducta infractora que describe resolución de la Comisión Nacional de la Competencia no vienen referidas específicamente a la sociedad recurrente. Ahora bien, como tuvimos ocasión de señalar en un caso semejante - sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2015 (casación 4182/2012 )- el que no conste acreditada la intervención de la recurrente en todas y cada una de las manifestaciones de la conducta anticompetitiva no excluye que Suiza/Swiss RE deba ser considerada responsable de la infracción, al haber quedado acreditada su participación en otros hechos o facetas de la conducta infractora; ello sin perjuicio de que la menor amplitud o intensidad de la participación de cada una de las entidades en la conducta infractora pueda y deba encontrar reflejo, en virtud del principio de proporcionalidad, en la cuantificación de la sanción.
Pero lo que ahora debe destacarse es que en distintos apartados de la resolución sancionadora se hace expresa referencia a la participación de la entidad recurrente ("Suiza") tanto en las reuniones preparatorias del documento "Medidas Correctoras SDD- 2002" (hechos probados 5, 8 y 9) como en las reuniones y actividades que se desarrollaron con posterioridad (hechos probados 13, 16, 18 y 19), así como en la elaboración de las guías de tarificación (hecho probado 24) y en las actividades de seguimiento y control y de rechazo frente a los incumplidores (hechos probados 37 y 41). Y, siendo ello así, ya hemos señalado que la sentencia recurrida nada hace para rebatir o desvirtuar las apreciaciones de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la existencia y acreditación de tales prácticas de seguimiento y control y sobre la participación que tuvo ellas la entidad recurrente.
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