Resumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.




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títuloResumen: comisión nacional de la competencia, sancióN. Seguro decenal de daños a la edificacióN. IntervencióN DE LA comisión europea en el recurso de casación como amicus curiae.
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SÉPTIMO.- Establecido todo lo anterior, tiene razón el Abogado del Estado cuando señala -motivo de casación segundo- que la sentencia recurrida ha rechazado de modo ilógico e injustificado todos los datos y elementos de prueba obrantes en el expediente y reseñados en la resolución sancionadora; aunque, en realidad, más que rechazarlos lo que hace la sentencia es ignorarlos, pues, como hemos visto, la Sala de instancia ni siquiera alude a ellos.
También debe ser acogido el alegato que se formula en el mismo motivo segundo en el sentido de que los hechos que en la sentencia de instancia señala para justificar la inexistencia de la conducta sancionada se refieren en realidad a los efectos de la conducta y no a su realización, no siendo lógico que por el hecho de considerar que no se acreditaron determinados efectos se concluya que no existieron las prácticas anticompetitivas, pues cuando la conducta es infractora por su objeto no es exigible la acreditación de los efectos.
Por último, la "explicación alternativa" a que alude la sentencia recurrida (fundamento jurídico 8/), basada en el surgimiento de un hecho novedoso -la obligatoriedad del seguro decenal introducida por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- y en la ausencia de datos estadísticos que permitiesen calibrar ese riesgo, podría servir para justificar la existencia de contactos y acuerdos dirigidos a la homogenización de criterios, pero en ningún caso pueden entenderse amparadas por esa explicación alternativa las diversas prácticas de seguimiento y control, e incluso de represalia, cuya naturaleza anticompetitiva ya hemos dejado señalada.
OCTAVO.- Queda por examinar el motivo de casación tercero que, como vimos en los antecedentes, está dirigido contra el auto de la Sala de instancia de 6 de junio de 2013 que vino a complementar la sentencia recurrida declarando el derecho de la recurrente al reembolso de los gastos del aval prestado en su día para obtener la suspensión cautelar del importe de la multa.
Pues bien, sin necesidad de analizar los argumentos de impugnación aducidos por el Abogado del Estado, el motivo de casación debe ser estimado dado que el referido auto toma como premisa el pronunciamiento de la sentencia que anula la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia y deja sin efecto la sanción; premisa que se ha desvanecido al haber sido acogidos los dos primeros motivos de casación.
NOVENO.- Una vez establecido que la sentencia y el auto que vino a complementarla deben ser casados, procede que entremos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Abordando entonces esa tarea, las mismas razones que hemos expuesto para acoger los motivos de casación primero y segundo nos llevan a concluir que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia es ajustada a derecho en cuanto declara que la conducta de la recurrente es constitutiva de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia - tanto en la Ley 16/1989, de 17 de julio como en la Ley 15/2007, de 3 de julio- y del artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), ahora artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ); sin que sea de aplicación en este caso, por las razones que también hemos expuesto al examinar los motivos de casación, la exención contemplada en los artículos 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia , 81.3 TCE , (ahora artículo 101.3 TFUE ) y su desarrollo en el Reglamento (CE) nº 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, que vino a sustituir al Reglamento (CEE) nº 1534/1991, del Consejo, de 31 de mayo de 1991.
Desestimada así la pretensión principal de la parte actora, en el fundamento jurídico séptimo de la demanda se aduce, con carácter subsidiario, que la sanción impuesta es inválida por infracción de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución , al haberse vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables en relación con la determinación del importe de la sanción. Según la recurrente, la Comisión Nacional de la Competencia ha aplicado, sin mencionarla, la Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009, dictada en desarrollo de la Ley 15/2007, que a su entender es más desfavorable que la normativa que resultaba aplicable por razón de las fechas de las conductas examinadas, que es la Ley 16/1989.
Este argumento de impugnación debe ser acogido.
Si se realizan las sencillas operaciones que propone la demandante se constata que, en efecto, la cuantificación de la multa se ha llevado a cabo siguiendo los pasos que marca la Comunicación de Multas de 18 de febrero de 2009 y aplicando los criterios que en ella se indican. Aunque la resolución sancionadora no menciona esa Comunicación, lo cierto es que a partir de las magnitudes de ingresos de los años 2002 a 2007 que la propia Suiza/Swiss RE había facilitado a la Comisión [27.943.000 € para el año 2002, 25.955.000 € para el 2003, 45.723.000 € para el año 2004, 89.826.000 € para el año 2005, 94.612.000 para el año 2006 y 81.643.000 para el año 2007, lo que supone un total para los seis ejercicios de 365.702.000 euros] la resolución aplica, sin mencionarlos, los coeficientes reductores previstos en el apartado 15 de la Comunicación de Multas (0Ž10 para el año 2002, 0Ž15 para el 2006, 0Ž25 para el 2004, 0Ž50 para el 2005, 0Ž75 para el 2006 y 1 para el 2007), pues sólo de ese modo se explica que la cifra total de volumen de ventas que la Comisión Nacional de la Competencia atribuye a la demandante no coincida con la suma de las cantidades declaradas por ésta (365.702.00 euros) sino que aparezca fijada en la resolución en 215.633.000 euros, que es precisamente la cifra que se obtiene aplicando al volumen de ventas el coeficiente reductor correspondiente a cada año. Y una vez determinada la cantidad base para el cálculo de la multa mediante la aplicación de los coeficientes correctores correspondientes a los distintos ejercicios, la resolución sancionadora sigue los pasos y criterios previstos en aquella Comunicación, siempre sin mencionarla; aplicando sobre aquella cantidad base el porcentaje del 10%, de donde resulta la cifra de 21.563.300 €., que se incrementa luego en un 5% por apreciarse la concurrencia de la agravante consistente en haber intervenido en la vigilancia y denuncia de los incumplimientos del acuerdo, lo que coincide con el incremento del 5% por agravante previsto en el punto 17 de la Comunicación de Multas. De todo ello resulta la cantidad de 22.641.000 €, que es la multa que se impone a Suiza/Swiss RE.
Como tuvimos ocasión de señalar en otro caso en el que la Comisión Nacional de la Competencia había procedido de un modo similar - sentencia de esta Sala 20 de abril de 2015 (casación 2064/2012 )- resulta claro, por más que la resolución sancionadora haya pretendido camuflarlo, que << (...) la cuantificación de la multa se llevó a cabo aplicando los criterios establecidos en Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009. Y ello es contrario a derecho no sólo porque, como señala la recurrente, supone la aplicación retroactiva de un método de cálculo que fue ideado para la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, siendo en este caso de aplicación la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, sino porque incluso para los procedimientos sancionadores regidos por la Ley 17/2007 esta Sala, a partir de la sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), ha declarado en reiteradas ocasiones que "el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia">>.
Por tanto, el motivo de impugnación debe ser estimado pues, aunque la resolución sancionadora invoca expresamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , el cálculo de la multa no se ciñe en realidad a las bases y criterios de graduación establecidos en ese precepto sino que se determina aplicando los criterios establecidos en Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009. Y aunque alguna de las circunstancias concurrentes que señala el fundamento séptimo de la resolución sancionadora es ciertamente incardinable en alguno de los apartados que enumera el artículo 10.2 del Ley de la Ley 16/1989 , sucede que el procedimiento de cálculo seguido por la Comisión Nacional de la Competencia está viciado en su conjunto, por la aplicación que hace, siquiera de forma encubierta, de los criterios establecidos en Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009.
DÉCIMO.- Conclusión. Compartimos el parecer de la Comisión Nacional de la Competencia -y discrepamos, por tanto, de la Sala de instancia- en cuanto a la existencia de la conducta infractora imputable a Suiza/Swiss RE; pero entendemos, que procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere al importe de la sanción, aspecto éste en el que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia resulta contraria a derecho.
Como hemos explicado en el apartado anterior, procede la anulación del importe de la sanción por haber sido fijado aplicando un método de cálculo no conforme a derecho; debiendo ordenarse a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que determine la cuantía de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del citado artículo 10; sin que para la cuantificación de la multa puedan seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009; sin que en la nueva resolución que se dicte pueda imponerse una multa que supere el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución ( artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ); y, en fin, sin que en ningún caso pueda resultar una multa de cuantía superior a la sanción (22.641.000 euros) que ahora se anula.
UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.
FALLAMOS
1.- Ha lugar al recurso de casación nº 2449/2013 interpuesto en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de abril de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 877/2009 ) y contra el auto de complemento de sentencia dictado por la misma Sala con fecha de 6 de junio de 2013 , quedando ahora queda ahora anulada y sin efecto la referida sentencia así como el auto que vino a complementarla.
2.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de SWISS REINSURANCE COMPANY y SWISS RE EUROPE S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, contra el acuerdo la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a las referidas entidades una sanción de multa por importe de 22.641.000 euros como responsables de una infracción del artículo 81.1.a/ del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 1.1.a/ de la Ley 16/1089, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , con los siguientes pronunciamientos:
A/ Anulamos la resolución sancionadora en lo que se refiere al importe de la sanción, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que determine el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del citado artículo 10; sin que para la cuantificación de la multa puedan seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009; sin que en la nueva resolución que se dicte pueda imponerse una multa que supere el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución ( artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ); y sin que en ningún caso pueda resultar una multa de cuantía superior a la sanción (22.641.000 euros) que ahora se anula.
B/ Desestimamos en lo demás las pretensiones de la parte demandante.
3.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.
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