El engaño típico y los deberes de autoprotección en el delito de estafa




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EL ENGAÑO TÍPICO Y LOS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN EN EL DELITO DE ESTAFA
Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia pronunciado el 14 de noviembre de 2013
Sergio Herrero Alvarez
INDICE:
1. LA REGULACION LEGAL DE LA ESTAFAS
2. LA SUFICIENCIA DEL ENGAÑO
3. EL DEBER DE AUTOPROTECCION
4. LA AUTOTUTELA DILIGENTE EN OPERACIONES COMERCIALES
5. LA PRECAUCION DE LOS PARTICULARES
6. OBSERVACIONES FINALES
7. ALGUNAS CONCLUSIONES

EL ENGAÑO TÍPICO Y LOS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN EN EL DELITO DE ESTAFA
(Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia)
Sergio Herrero Alvarez
1. LA REGULACION LEGAL DE LAS ESTAFAS
Los artículos 248 a 251 bis del vigente Código Penal español de 1995 (CP) tipifican y sancionan los delitos de estafa, tanto la propia como las impropias, en los términos siguientes:



Artículo 248
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
Artículo 249
Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste
Artículo 250
1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.
Artículo 251
Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Artículo 251 bis
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”

2. LA SUFICIENCIA DEL ENGAÑO
Del conjunto de infracciones descritas y penadas en los preceptos señalados es ahora objeto de nuestro interés la estafa propia, con sede actual en el artículo 248.1 CP, es decir, la infracción tradicionalmente consistente en el ataque a un patrimonio ajeno mediante un procedimiento de engaño de una persona a otra, que le provoca un error y con ello le mueve a realizar un acto de disposición perjudicial.
Dentro de los elementos configuradores de esa infracción penal estudiaremos, mediante el éxamen de la jurisprudencia reciente, la estructura y, sobre todo, la entidad suficiente, del engaño desplegado por el autor, como uno de los requisitos para la existencia del delito de estafa.
Cabe antes recordar que el engaño presupone siempre una relación interpersonal: solo las personas pueden confiar y solo, por tanto, a las personas se les puede engañar. Bastante tiempo atrás quedó ya pacíficamente sentado que a las máquinas no se les induce a error, y, puesto que no se les engaña, la obtención fraudulenta a través de ellas de lo ilícitamente desplazado, genéricamente denominada como estafa informática, no es una estafa encuadrable en el apartado 1º del artículo 248 del Código, sino en su apartado 2ºa, por constituir una especie diferente de defraudación que prescinde de la mendacidad humana. Clara y rotundamente afirma la STS de 9 de julio de 2013 (622/2013) que este tipo de actuación “no constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que el procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero”.
La jurisprudencia ha analizado profusamente el engaño, como elemento típico de la estafa, y lo ha descrito como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro. Esa enorme amplitud del concepto lo hace extensible, en suma, a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, que motiva una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Precisamente por esto último, el engaño propio de la estafa debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición, para erigirse en su causa eficaz.
Siendo el ardid engañoso la columna vertebral de la estafa, la doctrina jurisprudencial considera como engaño bastante aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la entidad precisa para que en la convivencia social actúe como estímulo productor del traspaso patrimonial, y esa idoneidad ha de valorarse atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
En todo caso, el Tribunal Supremo descarta la aptitud de los engaños pueriles o elementalmente burdos para integrar la tipicidad del delito: la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes. Solo así será bastante para producir error en otro, o, dicho de otra forma, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude. No basta, para ello, un ardid ilusorio o fantástico, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

3. EL DEBER DE AUTOPROTECCION
Lo indicado se conecta con la existencia, jurisprudencialmente proclamada, de un cierto deber de autoprotección de quienes, de una u otra manera, participan en el tráfico jurídico que pueda afectar a su patrimonio. Se considera que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y que la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
En tal sentido, no basta, para realizar el tipo penal objetivo, con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial, sino que es necesario además, en un plano normativo y no meramente ontológico, que ese perjuicio sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". El contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
La teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, sino que, comprobada esa causalidad natural, se requiere, además de verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, lo que quiere decir que crea un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
En segundo lugar, ese riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del peligro permitido es indiferente que la víctima resulte en el caso particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor.
El juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.
Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo (en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última) resulte evitable con una mínima diligencia no puede hablarse de engaño bastante y, por consiguiente, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.
Si esos mecanismos de autodefensa no han sido normalmente activados, entonces, en ese caso, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Ahora bien, la determinación de cuando es jurídicamente exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima la relajación de su deber de protección. De lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico, que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.
En conclusión, el ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre los participantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y su capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autodefensa.
Cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal (en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones) respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien.
Desde otro punto de vista, puede afirmarse que el requisito legal típico consistente en la relación de causalidad entre el engaño, el error fruto del mismo y el acto de disposición derivado, está ausente cuando el sujeto pasivo hubiera asumido el riesgo y efectuada la disposición patrimonial de todos modos, dada su falta de cuidado.
Resumida ya en la forma expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la materia, interesa estudiar su aplicación efectiva en orden a perfilar las características concretas de esa exigible cautela autoprotectora, que, como vamos a comprobar, dependen, en buena parte, de las condiciones y actividades del sujeto pasivo de la posible estafa.

4. LA AUTOTUTELA DILIGENTE EN OPERACIONES COMERCIALES
El Tribunal Supremo viene, en general, considerando que no se da un engaño bastante cuando, en el ámbito de operaciones comerciales sencillas, no se realizan comprobaciones rutinarias que no requieren complejidad alguna.
Así, por ejemplo, la STS de 29 de octubre de 1998 (1285/1998) se refiere a un supuesto en el que la empleada de un banco había omitido “la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimada para hacerlo”. Se confirma la inicial absolución, respecto al delito de estafa, decretada por la Audiencia Provincial de Asturias. La acusada había afirmado ser otra persona, titular legítima de la cuenta, y no se le había requerido acreditarlo con su identificación. La resolución de casación niega explícitamente que pueda considerarse al banco víctima de una estafa porque su dependiente no actuó “con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la específica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco”.
También en sentido absolutorio se ha pronunciado el Alto Tribunal sobre casos en los que el autor del hecho efectúa compras con la mera exhibición de una tarjeta de crédito, de la que no es realmente titular autorizado.
La STS de 3 de junio de 2003 (807/2003) descarta el engaño típico de la estafa en un supuesto en el que “la empleada de una de las tiendas que le atendió afirma que no pidió la documentación, porque en esa época no era preciso solicitarla, y no se dio cuenta si la tarjeta correspondía a un hombre o a una mujer, porque no la examinó, limitándose a introducirla en el Terminal de la empresa que activó la tarjeta de crédito”.
En sentido similar se había pronunciado la STS de 2 de noviembre de 2001 (2017/2001) respecto a la falta de comprobación en un establecimiento público de la identificación del titular de una tarjeta y la correspondencia o, al menos, cierta similitud entre la firma que consta en ella y la puesta en el tiquet firmado por quien la utiliza.
En este tipo de casos, como señalaba también la STS de 3 de mayo de 2000 (738/2000), “no se cuestiona que el empleado de la tienda fue engañado, lo que se afirma es que el engaño fue propiciado por su conducta negligente y por lo tanto no fue bastante el desarrollado por el recurrente, ya que contribuyó decisivamente, en su propia victimización, la víctima con una falta de diligencia que le era claramente exigible como es comprobar la identidad del portador de la tarjeta de crédito”.
La dedicación profesional del afectado es también tenida en cuenta por el Alto Tribunal para valorar la suficiencia del engaño articulado.
Así, por ejemplo, la STS de 8 de junio de 2001 (1068/2001) descartó la existencia de delito en el caso en que un profesional del tráfico inmobiliario había pagado por la supuesta adquisición de fincas que realmente no pertenecían al vendedor, afirmando que “causa asombro y perplejidad que una persona introducida en el negocio inmobiliario adquiera bienes inmuebles sin hacer la más mínima comprobación sobre la titularidad registral de los mismos con objeto de comprobar, mediante un sencillo trámite al alcance de cualquier comprador, si la venta podía surtir los efectos deseados”.
En similar sentido, la STS de 5 de diciembre de 2008 (825/2008) negó igualmente la existencia de delito en un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por una entidad bancaria cuyo director “estuvo de acuerdo con formalizar el crédito hipotecario sin más datos acerca del valor de la finca así gravada que el ofrecido de manera unilateral” mediante una valoración aportada por el prestatario, de la que no constaba siquiera que hubiera sido realizada por un tasador homologado. Afirma la resolución que “así las cosas, es imposible sostener que la actuación de los acusados, en el caso de que hubiera estado presidida por el ánimo de defraudar, hubiese contado con aptitud bastante para obtener el efecto buscado de un banco contratante que estuviera en su papel. Teniendo en cuenta, como es obligado, el modo de proceder estándar de las entidades de crédito y lo fácil que habría resultado verificar mínimamente la fiabilidad de esa única tasación de parte. Porque lo realmente producido no fue una mera relajación de los deberes de protección, sino una franca renuncia a protegerse, por parte de Caja de Ahorros del Mediterráneo, que desistió de lo que son las más elementales cautelas, sustituyéndolas por un acto de fe, de su sola responsabilidad.”
La necesidad de una autoprotección diligente parece, pues, claramente establecida por la jurisprudencia en el terreno de las operaciones comerciales, bancarias e inmobiliarias. Ahora bien ¿cabe decir lo mismo de las conductas privadas de quienes no actúan profesionalmente en esos ámbitos? Lo analizaremos, a continuación, a propósito de dos fenómenos en aparente y moderno auge: la actuación de médiums, videntes y adivinos, por una parte, y el denominado timo de los billetes tintados, por otra.
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