Programa primera parte




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Es preciso recordar que la vigencia da al Derecho su validez formal y la eficacia su validez social. Pero el Derecho requiere de una tercera validez, la axiológica o intrínseca, ya que toda norma jurídica para ser autentica debe realizar lo que se denomina lo fundamental de la justicia, por lo que, en ausencia de esto quedaría reducida a una falsificación del Derecho. Las normas no deben negar la calidad de personas ni los derechos básicos del ser humano a quienes van destinadas estas normas. Lo ideal sería que el Derecho reúna las tres clases de validez formal, social e intrínseco.

Validez material. Además de las tres clases de validez expuestas, se dice que una norma tiene validez material cuando un contenido está de acuerdo con las normas que poseen un rango superior a ella dentro del mismo Ordenamiento Jurídico, esto es, que no las contradice ni las altera, sino que las desarrolla, las aclara o las completa. Por ejemplo los Reglamentos que son de rango inferior ayudan a la aplicación de una Ley que es de rango superior.

1.11 El Derecho como objeto de la actividad humana. Consideraciones previas; el mundo de los objetos; partes de la filosofía y clasificación de las ciencias jurídicas; arte y técnica del Derecho.

El Derecho hay que analizarlo desde la perspectiva del objeto de la actividad humana, tanto en cuanto a su estudio e investigación como a la práctica jurídica. Antes de hacer este análisis daremos algunas nociones previas sobre el conocimiento y sobre el mundo de los objetos, uno de los cuales es el Derecho. Se explicarán de manera breve las distintas disciplinas jurídicas, además de la consideración del arte y la técnica jurídica.

Consideraciones previas. El ser humano, ciencia y realidad. La complejidad que marca la existencia humana no permite que sea estudiada de la misma manera como si se tratara de una investigación científica en un laboratorio. Cada ciencia estudia un aspecto de la realidad que constituye su objeto y tiene su propio método determinado por la naturaleza del objeto que le corresponde estudiar.

Así, un mismo objeto puede ser estudiado desde distintos puntos de vista, admite diversas perspectivas de análisis y conocimiento (por ejemplo el ser humano puede ser objeto de estudio por la medicina y la psicología). Pero también, el conocimiento puede darse en distintos niveles de profundidad: empírico, que es el conocimiento de algo que no hemos estudiado ni analizado; científico, que estudia los fenómenos y las leyes que los rigen relacionándonos y que pueden ser comprobados y experimentados (conoce la realidad por sus causas o razones más próximas o inmediatas). Sin embargo el espíritu humano no se satisface con esto ya que aspira a conocer las cosas más profundamente y quiere llegar a las últimas razones o principio de las cosas. Más allá de lo que es un conocer puramente “empírico”, en un grado más próximo están las ciencias; en el último, más profundo y lejano la Filosofía.

Disciplinas jurídicas. Una parte de la realidad con la que el ser humano se enfrenta es el Derecho. Por ser tan amplio y complejo, para conocerlo y dominarlo se ha hecho necesario crear las disciplinas jurídicas. Algunas estudian el Derecho integralmente, aunque desde distintas perspectivas, coinciden en su objeto material, pero se diferencian en su objeto formal. Unas se refieren sólo al Derecho, otras estudian lo relativo a otros elementos y con distintos fines (históricos, sociológicos entre otros), otras se limitan a sectores determinados del Derecho. Veamos brevemente estas disciplinas:

Filosofía del Derecho. Constituye una parte de la Filosofía en general definida esta por Ortega y Gasset como “el saber autónomo (que no depende de otro) y pantonómo (saber integral dando una visión completa del mundo y de la vida como ciencia universal y absoluta), animado por una apetencia radical de integridad (sentido vital y práctico que no se queda en la pura especulación), como ciencia universal absoluta”. J. Maritain entiende que la Filosofía es “el conocimiento científico que mediante la luz de la razón natural considera las primeras causas o razones más elevadas de las cosas”. La Filosofía del Derecho se encuentra dentro de la filosofía práctica ya que pretende regular la actividad humana en la vida social; es la razón por la que el Derecho guarda relación con la Ética o Moral.

De esta manera la Filosofía del Derecho se define como “la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. Como ciencia autónoma aparece en 1797 con un libro de Gustavo Hugo titulado Tratado de Derecho Natural o Filosofía del Derecho. ¿De qué trata o qué comprende? 1ro. La ontología jurídica o problema de la esencia del Derecho (se trata de saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto); 2do. Gnoseología jurídica o problema del conocimiento del Derecho (analiza el valor y las posibilidades de nuestro conocimiento, esto es, si podemos alcanzar una noción exacta del Derecho y el objeto del conocimiento jurídico, esto es si debemos conformarnos sólo con el Derecho positivo o ir al otro más ideal como el Derecho Natural); 3ro. Deontología (culto tratado de los deberes) o estimativa (trata del problema del “fin o ideal” del Derecho, o “lo que debe ser”, investigaciones valorativas que no son admitidas por todas las Escuelas por ejemplo positivismo y formalismo). La filosofía del Derecho investiga cabalmente aquello que debe o debiera ser el Derecho, frente aquello que es. La gnoseología y sobre todo la deontología la distingue de otras disciplinas jurídicas. Se dice con razón que sin esta disciplina el Derecho sería simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del más fuerte.

Ciencia del Derecho. Estudia el orden jurídico en su integridad, con un espíritu más próximo a los hechos. Es la razón por la que estudia solo el Derecho positivo. Es relativamente moderna, aparece en el último tercio del siglo XIX con algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling, Inhering entre otros) que influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron por erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica (se trata de un método que coincide con la investigación naturalista, que es el inductivo, estrictamente experimental que partiendo de hechos o casos particulares (inductores) pasa a establecer principios o proposiciones generales (inducidas) que expresan sus atributos comunes y pueden aplicarse a hechos semejantes no investigados.

Es importante señalar que esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se le llamó Dogmática Jurídica que se define como “la ciencia integrada por un conjunto de principios inducidos de la experiencia, del estudio del fenómeno jurídico, mediante un proceso de generalización que le permite obtener una visión orgánica del mundo jurídico y le ofrece la posibilidad de dominarlo con un criterio científico”.

La aplicación de este método inductivo tiene como resultado la obtención de dogmas jurídicos que son “aquellos conceptos jurídicos que se caracterizan por su fijeza y carácter absoluto, y que se obtienen de la experiencia mediante un proceso de abstracción y generalización”. Esta dogmática jurídica ha sido desarrollada por varias Escuelas entre las que se encuentra la Enciclopedia Dalloz fuente de consulta permanente de los estudiosos del Derecho tanto aquí como en Francia. La Ciencia del Derecho trata principalmente los siguientes temas: a) Elementos del Derecho (sujeto, objeto, relación jurídica, norma entre otros) y los problemas que se vinculan a cada uno; b) Técnica jurídica, tanto en la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación e integración; c) Problemas de las fuentes del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina entre otras). La Filosofía del Derecho y la Dogmática jurídica se complementan, la primera aporta las bases filosóficas y morales, la segunda contribuye al progreso jurídico al crear un conocimiento científico del Derecho y a hecho que se abandonen las especulaciones abstractas e inoperantes.

Historia del Derecho. Es una parte de la historia en general (que se define como narración de los sucesos ocurridos en el pasado y busca y expone en su nexo causal los hechos del desenvolvimiento del hombre en sus manifestaciones como ser social, la historia es maestra de la vida). La Historia del Derecho es “el estudio crítico y constructivo cuyo objeto lo forman los sistemas jurídicos del pasado en todo el mundo o en una sociedad determinada, y cuyo fin es la reconstrucción del mismo pasado jurídico a partir de documentos escritos y no escritos”.

En cuanto a su extensión puede ser universal (el mundo) o particular (una nación). Los documentos desde donde parte son las fuentes del conocimiento histórico y son dos grupos: -fuentes jurídicas (leyes, sentencias, obras doctrinales y otras que reflejan el Derecho vigente en cada momento histórico); -fuentes no jurídicas (libros, cartas, mensajes y otras, muestran la vida y evolución, transgresiones, desuso, cambios).

Los métodos que emplea son: -cronológico (enlaza la sucesión de los fenómenos jurídico en el tiempo); -sistemático (divide el pasado en períodos a fin de analizar las instituciones jurídicas fundamentales como por ejemplo la legislación familiar); -genético (estudia la evolución y dinamismo del Derecho analizando los factores de cambios y transformaciones ocurridas).

La escuela que desarrolló más vigorosamente la Historia del Derecho es la Escuela Histórica del Derecho, nacida en Alemania a principios del siglo XIX contando entre sus figuras Savigny, Eichorn y Mommsen; en la lengua hispana se encuentra Alfonso García Gallo.

Sociología jurídica. La sociología general fue creada después de algunos predecesores del siglo XVIII por el fundador del positivismo el francés Augusto Comte (1798-1857) a finales del siglo XIX intentando explicar los hechos sociales como fenómenos positivos producidos por un determinismo universal, de tal manera que pudieran reducirse a leyes análogas a las de otras ciencias, es decir a una “física social”. Emile Durkeim (1858-1917) después de algunas vacilaciones de las distintas orientaciones de continuadores de esta ciencia (organicista, psicologista, formalista) afirmó que la sociedad constituye un ser completamente distinto a la suma de los individuos que la componen, y que hay un alma o conciencia que la sociología debe estudiar (el objeto propio de esta son los hechos sociales diferentes a otros organismos como de los fenómenos individuales; y tampoco son hechos de orden natural, sino acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual).

De esta manera la sociología es “la ciencia que describe y trata de explicar los hechos de la conciencia humana procurando encontrar las leyes que gobiernan la evolución de las sociedades”. La sociología jurídica se limita a la investigación en el campo del Derecho definiéndose como “la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones existentes entre el orden jurídico y la vida social considerando el Derecho como factor y producto de los hechos y transformaciones en las formas de la convivencia humana”. Esta se mantiene en el plano de los hechos, por lo que no es una disciplina normativa como la Ciencia y la Filosofía del Derecho, ni valorativa como esta última, como tampoco emplea con tanto rigor los métodos cronológicos y genéticos de la Historia. Sin embargo es importante porque contempla el ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la vida social que la hace tener contacto con la realidad.

Derecho Comparado. Nace en el año 1900 en un Congreso Internacional de Derecho celebrado en París. No es una disciplina autónoma ya que sus elementos proceden de la ciencia y de las ramas particulares del Derecho y de la Sociología jurídica. Se puede definir como “la disciplina que estudia los diversos sistemas jurídicos positivos con el fin de facilitar la investigación de dichos sistemas, determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institución jurídica y promover la uniformidad de las legislaciones mediante las oportunas reformas”. Se ha desarrollado en el campo del Derecho Privado.

f) Disciplinas jurídicas particulares. Se refieren a ramas o aspectos muy concretos y especiales del Derecho. Quedan por tanto limitadas al nivel de la Ciencia Jurídica, aunque en la solución de alguno que otro problema recurra y se inspire en determinadas orientaciones filosóficas. Algunas de estas disciplinas se encuentran en el Derecho Público, sea interno o externo; otras, en el Derecho Privado; otras son consideradas en los dos ámbitos (Derecho mixto); y finalmente otras son de nueva creación (por ejemplo Derecho espacial o interplanetario, Derecho alimentario). Cuando tratemos como se agrupan las normas jurídicas se ampliará lo referente a las disciplinas del Derecho Público y del Derecho Privado.

Arte y técnica del Derecho. Para tener una visión completa de la actividad humana del jurista hay que tener presente que el derecho no se limita a teorías científicas o filosóficas, sino que esta llamado a intervenir en la vida social, ordenar conductas y regular situaciones concretas. Teoría, práctica, arte y técnica. Toda ciencia es esencialmente teórica. Cuando se habla de ciencia se asocia a la teoría ya que el conocimiento científico va dirigido a la búsqueda de conocimientos que se dirigen a lograr un fin práctico. La práctica no es ciencia ya que su fin no es buscar la verdad sino el logro de fines más o menos utilitarios.

La práctica puede ser empírica (no científica) y científica (cuando procede de acuerdo a los conocimientos teóricos adquiridos en una ciencia); a esta práctica científica se le denomina arte o técnica según sea el caso; aunque stricto sensu el arte va encaminado a encarnar en las obras humanas el valor (belleza); y lato sensu es “toda actividad humana que implica elecciones valoradas en función de un fin determinado”.

La técnica es “aquella actividad humana que aplica acertadamente los conocimientos científicos”. Hay actividades como la arquitectónica en las se conjugan la ciencia (conocimiento teórico reglas construcción); la filosofía (fundamenta postulados en que se apoya como ciencia y regular la conducta moral); el arte al llegar a la práctica (estética); la técnica (al elegir lo que va a construir hay que aplicar los métodos correctos de construcción). Arte y técnica del Derecho.

El jurisconsulto romano Ulpiano decía que el Derecho es el arte de lo equitativo y de lo bueno (ius est ars aequi et boni). “El arte supone una “creación” del Derecho, o mejor, una elección para crear un nuevo Derecho”, por eso el arte del Derecho se identifica o se inspira en la decisión prudencial”. No basta sólo en dar a cada uno lo que le pertenece, es necesaria también la prudencia de conocer la realidad social para conformarla de acuerdo a un ideal de justicia.

Pero el arte no puede estar en un pedestal aparte necesita de la ciencia y de la Filosofía del Derecho para que las decisiones no se tornen arbitrarias.

El arte del Derecho “es la actividad práctica del jurista que elige, de acuerdo con los datos de la Ciencia y la Filosofía del Derecho, las figuras, esquemas jurídicos y normas que valora como más convenientes, elegantes y eficaces (más artísticas) en un ordenamiento jurídico y ante unas circunstancias determinadas.”

La Técnica Jurídica se diferencia del Arte porque no examina la justificación ni se preocupa de la elección de las normas, sólo se dedica a garantizar el buen funcionamiento práctico de la solución elegida por el Arte (por ejemplo cuando ya el jurista ha elegido que Ley debe ser aprobada deberá estructurarla empleando las técnicas para su redacción, división de capítulos y artículos, claridad en la expresión, empleo correcto del lenguaje jurídico, evitar ambigüedades). De modo que la Técnica del Derecho no es más que una “disciplina que proporciona las reglas necesarias para la aplicación práctica del Derecho”.

c) Glosario de términos a citar.

ADN: El acido dexorribonucleico es el material genético básico de la mayoría de los organismos vivos. El ADN está empaquetado en los cromosomas (cuerpo o elemento) cada uno de los pequeños cuerpos en forma de bastoncillos en que se organiza la cromatina del núcleo celular durante las divisiones celulares), los que se encuentran en el núcleo de las células. del latín cellula, diminutivo de cellam, celda, cuarto pequeño) es la unidad morfológica y funcional de todo ser vivo.

De hecho, la célula es el elemento de menor tamaño que puede considerarse vivo. En el ADN se hallan codificados, como en un mapa minucioso, los caracteres biológicos de cada ser viviente. (Jugando a ser Dios). Es el vehículo de la herencia biológica. Es el medio de transmisión genética de una generación a otra.

GEN: Un gen es una sección lineal de una molécula de ADN que incluye toda la información para la estructura de una determinada proteína o molécula de acido ribonucleico (ARN). Los genes son como diminutos paquetes heredables de información biológica y cada uno de ellos gobierna un rasgo particular del ser vivo, tanto a nivel fisonómico como a nivel funcional o metabólico.

Gregor Mendel en sus experimentos propuso la idea original del gen, aunque él no los denominó genes, sino factores, y vendrían a ser los responsables de la transmisión de los caracteres de una generación a la siguiente (lo que ahora llamamos genotipo). El gen mendeliano es una unidad de función, estructura, transmisión, mutación y evolución que se distribuye ordenada y linealmente en los cromosomas.

La palabra gen fue acuñada en 1909 por el botánico danés Wilhelm Ludwig Johannsen a partir de una palabra griega que significa "generar", refiriéndose a la unidad física y funcional de la herencia biológica.

GENOMA: es el conjunto de todos los genes de un organismo, configurando así la suma de la información genética de este. Se denomina genoma humano a la totalidad de secuencias de ADN portadora de genes que contiene una célula.

El antecedente que motivó el “Proyecto Genoma Humano” fue el descubrimiento de la estructura química en doble hélice del ADN por James Watson y Francis Crick que los hizo acceder al premio Nobel de Medicina en 1962.

Biotecnología: abarca la ingeniería genética, está al servicio de la fabricación de levaduras y elaboración antibióticos, que se efectiviza a partir de células vivas (de allí su nombre); otras empresas biotecnológicas se interesan en la cría de animales y plantas utilizando nuevas tecnologías; otras se proponen producir sustancias químicas mediante el crecimiento de grandes cantidades de células vegetales o cultivando una granja marina de alga para convertirlas en combustible…todo esto es biotecnología.

Ingeniería genética: se refiere a la técnica destinada a cortar y confeccionar genes. Para entender las posibilidades prácticas y alcance de esta técnica, cuya manipulación ha permitido en los últimos años rápidos progresos en el diagnóstico de las enfermedades hereditarias del hombre y comprensión de sus causas, presentamos una descripción del ser humano que va desde el todo a su parte mínima:

-el cuerpo humano contiene un billón de células;

-cada célula humana contiene un núcleo (excepto los glóbulos rojos de la sangre eritrocitos o hematíes absorben oxígeno de los pequeños alvéolos que se encuentran en los pulmones y llevarlo a todos los músculos y tejidos; glóbulos blancos o leucocitos defensa organismo);

-el núcleo encierra 23 pares de cromosomas;

-en cada par, uno de los cromosomas es heredado de la madre y el otro del padre;

-cada cromosoma contiene filamentos enrrollados del ADN;

Los genes son segmentos del ADN que llevan instrucciones para la fabricación de las proteínas necesarias para la vida;

-el genoma humano contiene 10,000 genes, y cada en transporta entre 10,000 y 150,000 nucleótidos;

-los genes son los portadores de los rasgos hereditarios: es la manera en que la vida recuerda cómo perpetuarse a sí misma;

Una enfermedad aparece cuando un gen resulta alterado de tal manera que no fabrica su correspondiente proteína, o lo hace pero teniendo como resultado una proteína inoperante;

A mayor posibilidad técnica, se descubren defectos genéticos y se diagnostican enfermedades de distintos tipos;

Terapia genética: consiste en la técnica de producir modificaciones en el gen afectado, con diverso procedimientos que están en etapa de experimentación, algunos de los cuales ya son utilizados con éxito.

HLA: es una prueba que evalúa unas proteínas llamadas antígenos leucocitarios humanos (HLA, por sus siglas en inglés), los cuales se encuentran en la superficie de casi toda célula en el cuerpo humano. Estos antígenos se encuentran en grandes cantidades en la superficie de los glóbulos blancos y le ayudan al sistema inmunitario a establecer la diferencia entre los tejidos corporales y las sustancias extrañas.

Los resultados de este examen se pueden utilizar para identificar la buena compatibilidad para injertos de tejido y trasplantes de órganos, como el trasplante de riñón o el trasplante de médula ósea. También se puede utilizar para: Diagnosticar ciertos trastornos autoinmunitarios. Determinar el parentesco entre padres e hijos cuando dicha relación está en duda; sin embargo, ahora hay disponibilidad de pruebas genéticas más nuevas y más específicas para este propósito. Vigilar el tratamiento con ciertos medicamentos.

Células embrionarias: aquellas células dotadas simultáneamente de la capacidad de autor renovación (es decir, producir más células madre) y de originar células hijas comprometidas en determinadas rutas de desarrollo, que se convertirán finalmente por diferenciación en tipos celulares especializados.

Partenogénesis:f. biol. Modo de reproducción de algunos animales y plantas que consiste en la formación de un nuevo ser por división de células femeninas que no se han unido con gametos masculinos. Partenogénesis artificial o experimental zool. Desarrollo de animales a partir de óvulos que no han sido fecundados por espermatozoides,provocado por la acción de ciertos factores químicos o físicos.

B.- Bioética y derecho:

a) Aspectos conceptuales.

La bioética: En contraste con la comprensión normal de la bioética, adecuadamente entendida, ésta es una disciplina científica con claras connotaciones y preocupaciones éticas.

En efecto, antes de ver a la bioética desde el sentido común que la entendería como la conjunción de dos términos: bios y ethos, cabe recurrir a la etimología, y en este sentido, a la lingüística y a la filosofía. (Hay que decir, de otra parte, que esta línea de análisis se sitúa de manera precisa en el contexto de la filosofía de Nietzsche, para quien linguistica y filosofía se conjugan en una ecuación cuyo resultado es la genealogía). Así, la bioética, es el resultado de –logos- con el –bios-.

En la Ética a Nicomaco, Aristóteles establece que ética es el logos de una realidad (= bios) que no es lógica en el sentido que lo ha considerado en textos como la Metafísica y la Física. Por ejemplo, de la lógica que obedece el principio de identidad, de (no) contradicción y de tercero excluido. Así, la forma como se dice (legetai) el bios no es logicamente (logicos), sino, constituye exactamente a la etica. En conclusion, la etica es el logos (= modo como se dice, se piensa y se conoce) el bios.

Llama la atención el siguiente hecho. El orden del desarrollo histórico de la bioética es inversamente proporcional al orden de su fundamentación y, por tanto, es fundamental distinguir el orden del desarrollo histórico de la bioética del orden de la fundamentación. Desde este punto de vista, si bien la bioética nace vinculada a la clínica y permanece como un asunto propio de los profesionales de la salud, desde el punto de vista de la fundamentación, la bioética debe abrirse a otros espectros que el estrictamente clínico, médico y sanitario. Como se entiende inmediatamente, de manera fácil, la exigencia de una apertura de la bioética gracias al trabajo de fundamentación significa la apertura a otros terrenos afines próximos. Estos terrenos afines vecinos son, justamente, la biopolitica, el derecho, la bioeconomia y la biodiplomacia.

El campo de trabajo de la bioética es el individuo, análogamente a toda la ética en general -incluidas las éticas aplicadas de toda índole. La bioética es capaz, ciertamente, de visualizar problemas de tipo social y político pero es limitada para entrar en ellos.

El ejemplo más claro podría ser cuando se tratan los asuntos relativos a las leyes sanitarias, tales como las epidemias (propagación enfermedad durante un cierto periodo de zona geográfica determinada y que afecta simultáneamente a muchas personas), las pandemias (enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a la mayoría de los habitantes de una población), las sociopatías (patología índole psíquico que deriva en que las personas que la padecen pierden noción importancia de las normas sociales, como son las leyes y los derechos), los problemas de salud pública (salud mental y otros). Sin embargo, desde el punto de vista al mismo tiempo teórico y práctico, la bioética poco puede hacer para comprender, explicar y trabajar sobre estos y otros problemas.

b) Ámbito.

1) De la bioética

La Bioética trata de responder a las preguntas que el ser humano se hace de cómo ha de programar esa tarea de administración de la vida, tanto en su origen como en su desarrollo o en su ocaso. Es así, porque el ser humano se siente responsable de su propia vida y, aunque con una cierta ambigüedad e insolidaridad, responsable también de la vida de los demás. Estas cuestiones que la ética sectorial contempla en torno a la vida son en la actualidad innumerables y urgentes.

En la llamada nueva sociedad global, la Bioética ha cobrado autonomía académica y difusión social, al abordar los problemas relativos al origen y fin de la vida humana y las exigencias morales derivadas de su protección. Referir Bioética es analizar todo lo relativo al estatuto jurídico del embrión, la eutanasia, el aborto, la fecundación in vitro, entre otros aspectos.

La bioética es una expresión de un interés creciente, en general, por la vida y los sistemas vivos. Lejos de ser una disciplina consolidada y estática, ella ha producido otras áreas que al mismo tiempo que la complementan y la desarrollan, también la superan ampliamente. En lugar de ver en esta circunstancia una limitación, es posible observar en este fenómeno un tema de mucha mayor envergadura. Si bien hay diversas disciplinas y campos de estudios próximos y conexos a la bioética, varios de éstos no guardan relación con la bioética.

El término Bioética es un neologismo procedente del idioma inglés que fue introducido por Van Rensselaer Potter, Oncólogo que trabajaba en Madison, Wisconsin, USA, al publicar en Enero de 1971 un libro: "Bioethics, Bridge to the Future", en el cual plantea la posibilidad de una ética por la vida. Ese mismo año, durante la creación del Instituto Kennedy para Bioética, Helleger lo utiliza como ética aplicada a la biomedicina.

Surge entonces la bioética como una respuesta primordial al gran volumen de conflictos suscitados por el rápido avance del conocimiento científico y técnico en las diferentes áreas de la medicina y la biología, sumados a la identificación de los efectos mortíferos en el medio ambiente como consecuencia de la contaminación indiscriminada del planeta.

Lo anterior condujo a que fuese interpretado por cada profesional a su modo y manera. Por una parte los médicos lo asumieron como una nueva faceta de la deontología profesional o clásica ética médica y en otro sentido, los biólogos y ecólogos asumieron que pertenecía a una obligada toma de conciencia de las sociedades industrializadas para la preservación de la vida en el futuro, debido a las reiteradas agresiones al medio ambiente y al mismo planeta.

La ambigüedad a la cual se prestó el término bioética, conlleva a que pueda ser interpretado de formas muy diferentes: las deontológicas o de raíz teológica la interpretaron como Santidad de Vida, mientras los  teleológicos (dirigido a un fin, que posee un sentido o teoría de los fines o causas últimas) o éticas seculares la interpretaron como calidad de vida y finalmente como lo plantea Diego Gracia, la propia acepción de la palabra no marca una diferencia entre la biología sobre la ética o la ética sobre la biología. En el primer caso se refiere a la eticización de la biología, mientras que en el segundo caso se refiere a la biologización de la ética.

La bioética es ante todo ética, lo cual significa que forma parte de aquélla rama de la filosofía que se ocupa de estudiar la moralidad de la acción del hombre. La ética es por lo tanto, la disciplina que considera los actos humanos como buenos o malos y la bioética, es una parte de la ética sin ser toda la ética. Ella se ocupa de la vida en cuanto es.

La palabra Bioética en un inicio no fue bien aceptada por suponer que era la Biomedicina la que diseñaba a su antojo su propia ética. Pero sí la ética como una disciplina filosófica está por encima de los saberes particulares, no es menester de las biotecnologías dirigir a la ética, sino que es ésta última a quien le corresponde dirigir a las biotecnologías. Por lo tanto, se prefería tomar el término de ética biomédica antes que usar el de Bioética. Finalmente, éste particular término ganó un espacio debido a la enorme expresividad de que está dotado. Entre sus características se encuentra la heterogeneidad, ya que trata las reflexiones de abogados, filósofos, sicólogos, médicos, entre otros.

El punto común de los nuevos interrogantes es el valor del hombre en su corporeidad frente a los desarrollos biomédicos. Por lo tanto, se afirma que la reflexión bioética no es más que el retomar el cuestionamiento eterno del hombre acerca de sí mismo y de su dignidad en el contexto histórico actual.

Por lo complejo de la definición de la Bioética, citamos varios conceptos que pueden ayudar a comprender con más claridad su significado:

"El esfuerzo para utilizar las ciencias al servicio de la vida" (Van Rensselaer Potter II, bioquímico estadounidense, profesor de oncología en el Laboratorio McArdle de Investigaciones sobre Cáncer de la Universidad de Wisconsin-Madison por más de 50 años fue el primero en usar el término bioética en los E.U. ).

"Estudio de los temas éticos, sociales y jurídicos que surgen en la atención sanitaria y las ciencias biológicas" (Asociación Internacional de Bioética, Australia, 1992).

"Conjunto de cuestiones con una dimensión ética suscitadas por el cada vez mayor poder de intervención tecnocientífica en el ámbito de la vida orgánica" (Gilbert Hottois. profesor belga de Filosofía en la Universidad Libre de Bruselas, cuya especialidad es la Bioética).

"Es la ciencia normativa del comportamiento humano aceptable en el dominio de la vida y de la muerte" (P. Des Champs).

"Es el estudio interdisciplinario de la mezcla de condiciones que exige una gestión responsable de la vida humana (o de la persona humana) en el marco de los rápidos progresos y complejidad del saber y de las tecnologías biomédicas" (D. Roy).

"Designa la investigación del conjunto de exigencias del respeto y de la promoción de la vida y de la persona en el campo Biomédico" (Guy Durand.

"Es la disciplina que estudia y analiza los problemas éticos de la vida que surgen diariamente en ésta época de predominio de la ciencia y la tecnología e intenta dar respuesta a ellos" (Yolanda Sarmiento de Escobar, antropóloga, Universidad de los Andes, Colombia).

La bioética es ante todo ética, lo cual significa que forma parte de aquélla rama de la filosofía que se ocupa de estudiar la moralidad de la acción del hombre. La ética es por lo tanto, la disciplina que considera los actos humanos como buenos o malos y la bioética, es una parte de la ética sin ser toda la ética. Ella se ocupa de la vida en cuanto es.

Según la definición propuesta por la Encyclopedia of Bioethics: "La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la salud, a la luz de los valores y los principios morales" y en razón misma de su complejidad ligada a los desarrollos biotecnológicos, esta disciplina posee características que son particulares: la bioética conduce a una aproximación interdisciplinaria prospectiva, global y sistemática a los nuevos paradigmas. Es interdisciplinaria por su profundo interés en la vida humana y las repercusiones sociales de los avances y resultados de las investigaciones biotecnológicas que involucran abiertamente a médicos y biólogos, así como de obligatoria incumbencia a los abogados, sicólogos, arquitectos, trabajadores sociales y en general a todos los profesionales involucrados en el estudio de la vida. Es también prospectiva porque su campo de acción está dirigido hacia el futuro de la humanidad y el mundo que han de heredar las generaciones que aún están por nacer. Además es global porque las actuales circunstancias de desarrollo en cuanto a comunicaciones y relaciones entre los diferentes países y culturas hacen que su aplicación e implicaciones tengan un efecto final dirigido a todo tipo de población. Por último es sistemática porque pretende organizarse como una reflexión coherente y estructurada con principios propios y no como una simple casuística.

Sin embargo la Bioética ofrece una acción más amplia sobre los valores y su reflexión en un mundo cambiante y globalizado. La presión sobre el medio natural y la biósfera es de tal categoría que, según la comisión mundial del medio ambiente, "La supervivencia y el bienestar humanos pueden depender del éxito en el empeño por hacer que el desarrollo sostenible pase a ser una ética mundial". Esta nueva ética mundial es la Bioética, que como hemos considerado atrás no debe considerarse como la ética de las profesiones biológicas y médicas, sino como la ética fundamental y civil de nuestras sociedades.

Cabe resaltar que en ocasiones, especialmente en los países anglosajones, el término Bioética (Bioethics) suele utilizarse con una implicación ideológica particular. Se solía presentar con relativa frecuencia, al menos de modo implícito, como dirigido a una disciplina dependiente de las necesidades de las biotecnologías, como sí la ética médica se debiera acomodar a cualquier práctica para justificarla más tarde. En estos casos, la bioética pierde su autonomía y termina por jugar un papel puramente instrumental: deja de ser un evaluador para transformarse en un instrumento. Con base en lo anterior, es importante que quienes marcan los derroteros en estas cuestiones sean totalmente independientes de quienes tienen intereses directos, especialmente económicos, y que estén comprometidos en el debate, como es el caso de los que realizan investigaciones y dependen de los laboratorios que elaboran los productos que serán comercializados y cuyo empleo está en discusión.

No obstante los orígenes de la bioética pueden rastrearse varios años atrás, el nacimiento conceptual y categorial sienta las bases para el posterior desarrollo curricular, disciplinario en el sentido epistemológico, (en cuanto a los fundamentos y métodos del conocimiento científico) de la palabra y administrativa de la misma. La historia de la bioética a nivel mundial ha sido suficientemente elaborada y es ampliamente conocida. Es conocido que el nacimiento de una disciplina o de una ciencia es un fenómeno multivariado.

En ese orden una ciencia o disciplina se origina cuando:

a) Nace el concepto, se acuña y se difunde;

b) Se crean redes de trabajo en torno a la nueva disciplina o ciencia;

c) Se constituyen revistas especializadas en la nueva ciencia, y ulteriormente también colecciones editoriales;

d) Se realiza un primer gran foro, simposio o congreso nacional y uno internacional que convoca a los interesados en la ciencia o disciplina;

e) Se forman nuevas generaciones, a nivel de pregrado, de postgrado o de investigación a partir de lineamientos y ordenamientos curriculares.

La bioética nace como una disciplina vinculada a la clínica, definida en torno a temas y problemas de decisión racional y en el contexto de los intensivistas. Por estas razones, la bioética nace con serias preocupaciones en torno a la definición de los mejores métodos para resolver los casos clínicos en el contexto del trabajo de los intensivistas (atención de urgencias, etc.). Durante mucho tiempo -en rigor, en el contexto de la corriente principal (mainstream) de la bioética en Colombia y en el mundo-, la discusión ha consistido, a propósito del o de los métodos, en el tema de los principios.

La exposición más puntual y acabada al respecto es el de los principios de beneficencia, no-maleficencia, justicia sanitaria y autonomía. Esta discusión sobre los principios de la bioética sencillamente gira en torno a la necesidad o la posibilidad de ampliación de estos principios, la inclusión de otros, las extensiones y contenidos de los mismos, y demás. El tema normal -en el sentido de ciencia normal de Th. Kuhn- de la fundamentación de la bioética no es, sencillamente, otro que la dimensión ética o moral de la bioética, con lo cual, de pasada, se cae en el reducción de la bioética a la ética, o también, en la identificación de la bioética como una ética (por ejemplo en la forma de ética de mínimos, o de ética procedimental, y otras semejantes). En una palabra: la fundamentación de la bioética no es, así, otra cosa que una fundamentación ética de la bioética.

Por las nuevas tecnologías hay que entender en general a la biotecnología, esto es, el trabajo con ADN recombinante, clonación e ingeniería genética (transgenicos, entre otros). Dicho desde el lenguaje de la bioética, se trata la tecnología aplicada a los dilemas del comienzo y del final de la vida. Es decir, aborto, eutanasia (buena muerte), eugenesia (buen nacimiento-vida indigna de ser vivida), distanasia (también es conocida como encarnizamiento o ensañamiento terapéutico, pues no tiene en cuenta los sufrimientos del moribundo, es el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar de que no haya esperanza alguna de curación) y demás.

La bioética no sólo trata las cuestiones morales en el ámbito de la biomedicina, sino que además incluye:






-Cuestiones epistemológicas (doctrina de los fundamentos y métodos del conocimiento científico): modelos explicativos sobre la conducta humana (p.ej. debate entre el determinismo biológico y la influencia ambiental), metáforas y modelos sobre el papel de los genes, entre otros).




-Cuestiones ontológicas (estatuto de lo humano al comienzo y al final de la vida; estado vegetativo persistente; relación entre la dotación genética y la identidad del individuo, entre otros).

En los años recientes, los avances en Genética y el desarrollo del Proyecto Genoma Humano, en conjunción con las tecnologías reproductivas, están ampliando aún más el campo de la Bioética, obligando a buscar respuestas a retos nuevos:




-Cuestiones sobre reproducción humana asistida. Estatuto ético del embrión y del feto. ¿Existe un derecho individual a procrear?




-Sondeos genéticos y sus posibles aplicaciones discriminatorias: derechos a la intimidad genética y a no saber predisposiciones a enfermedades incurables




-Modificación genética de la línea germinal: ¿es moral "mejorar" la naturaleza humana?




-Clonación y el concepto de singularidad individual; derechos a no ser producto del diseño de otros




-Cuestiones derivadas de la mercantilización de la vida (p. ej., patentes biotecnológicas)

La actual bioética pretende ser universal, alejada de los puros convencionalismos o preferencias personales, consciente de las limitaciones de la razón humana y atenta a los contextos culturales concretos.

2) Del bioderecho

En cuanto al término Bioderecho no es tan común como el de Bioética, pero no son conceptos idénticos. El Bioderecho aborda «problemas relacionados con la vida humana desde una perspectiva jurídica. Los problemas de la Bioética terminan siendo de Bioderecho porque la solución se acaba estableciendo a través de las normas jurídicas; a veces, se queda en el debate moral sin percibir que el Derecho tiene su peculiaridad. El bioderecho es el ropaje jurídico de que se reviste la bioética. Por eso, el contenido y la materia del Bioderecho resultan de la definición, el sentido y la amplitud conceptual de la Bioética.

La existencia actual del Bioderecho es la consecuencia necesaria de que la materia bioética está regulada hoy, además de la Etica, por normas de naturaleza jurídica, tanto internas como internacionales.

El Bioderecho no está dirigido a suplantar a sustituir, o a desplazar a la Bioética ni a su negación. No genera un problema de suplantación o desplazamiento. El que haya un Bioderecho, como rama o sector especializado y particular del Derecho, es sólo la consecuencia necesaria e ineludible, de que los temas bioéticos tienen hoy una propia e importante regulación jurídica. Es ésta una realidad que asiste, además, a un proceso constante de expansión y profundización. El Bioderecho está, por ende, destinado a seguir el camino, de algo que es cada vez más la expresión intensa y acelerada de crecimiento del ámbito cubierto por la Bioética.

Puede, por tanto, considerarse que el Bioderecho es el conjunto de normas y principios que regulan jurídicamente la materia Bioética. Esta regulación que cubre un espacio que incluye tanto el tradicional Derecho Público como partes propias del campo materia del Derecho Privado – división por lo demás cada día más imprecisa e irreal -, resulta del Derecho Interno y del Derecho Internacional, Derechos, estos dos, cada vez más imbricados y condicionados y cuyos límites varían y evolucionan al ritmo del desarrollo histórico.

Hay así un Bioderecho nacional o interno, fruto de la existencia de una normativa estatal o nacional, cualquiera que sea la forma del Estado y de sus entidades componentes.

Existe un Bioderecho internacional, que resulta de la existencia de una normativa jurídica internacional en sus diversas posibilidades, de carácter universal, regional o subregional, tanto como comunitarias, también estas en sus distintas formas, en constante proceso de evolución, que son la consecuencia, en particular, de la actividad normativa de los procesos de integración, que el mundo presenta en una múltiple variedad.

Es en el 1987 (aproximadamente), nace el bioderecho, presumiblemente en la Universidad Complutense, en Madrid (España). El bioderecho nace como una preocupación, particularmente de algunos sectores interesados en ponerle límites a las investigaciones científicas sobre seres y sistemas vivos, a partir de la normatividad jurídica. En muchas ocasiones, se trata de personas con conceptos religiosos claros que abordan la bioética como un campo eminentemente ético.

El bioderecho ha querido constituirse como aquella área del derecho que regula las nuevas tecnologías y la biomedicina. Su interés es eminentemente normativo y, por consiguiente, negativo, puesto que se concentra en el estudio de los riesgos, peligros y amenazas que la biomedicina y, en particular, las nuevas tecnologías aplicadas a los seres y sistemas vivos implican o acarrean.

Como se observa, el bioderecho es, en realidad, un mecanismo de control a la investigación científica y, en consecuencia, el acto mediante el cual se erige a la ética y la derecho como superiores a la ciencia -esto es, a la investigación científica-, con argumentos presuntamente humanistas pero siempre, externos a la ciencia y superpuestos a la misma en y como normatividad.

Hay quienes piensan que, aunque se entienda que la moral suele ser más exigente que el Derecho, hay aspectos del Bioderecho, sin embargo, a los que es más fácil encontrarle un fundamento convincente desde el punto de vista jurídico que desde el moral, pues ésta tiende a atender a casos concretos, aislados, que pueden generar una reacción de compasión y un afán de hallar una solución a ese caso particular, mientras que el Derecho está obligado a ocuparse de normas generales, actúa a modo de «brocha gorda» por lo que no es útil para resolver un caso concreto sino en su generalidad».

Por ejemplo, en lo relativo a la utilización de células embrionarias, el caso ha cobrado, “una dimensión industrial y existen unos intereses económicos espectaculares basados en expectativas”.

Existe una importante “presión, porque el que invierte mucho dinero en esas cuestiones necesita tener la tranquilidad de que el marco jurídico no le va a condicionar”. En este sentido, “la bioética puede terminar convirtiéndose en un arte para legitimar lo que la industria necesita”.

En España por ejemplo, entienden algunos juristas, que domina “el interés y la frivolidad” a la hora de abordar estos asuntos. Agregan que los temas específicos del Bioderecho se debaten “poco, pues se piensa que tienen que ver con aspectos religiosos cuando, en realidad, tienen que ver con los derechos de las personas”.

Para fines informativos vale señalar que en 1999 nace la biopolitica en el sentido próximo a la bioética, entendida como el estudio de las consecuencias sociales y políticas de la biotecnología, en contraste con la bioética en sentido estricto, que sería una ética de la tecnociencia, o también, un dominio del conocimiento preocupado por las consecuencias individuales -éticas, justamente-, de la biomedicina y la biotecnología. La bioética se mueve en el entorno de la ética; la biopolitica se sitúa en el medioambiente de la politica.

En el 2000 nace la bioeconomía en un intento por vincular dos ciencias o teorías tradicionalmente lejanas y ajenas entre sí: la economía y la biología, que traen como resultado el abordaje de diversos campos, temas, problemas y conceptos con una visión más refrescante y dinámica. Busca unificar la economía y la teoría de la evolucion.

En el 2001 nace la biodiplomacia a raíz de una seria preocupación por los problemas de piratería y hurto de los recursos naturales en diversos lugares del mundo, y de la conciencia cada vez más amplia acerca de la no renovación de muchos de estos recursos naturales y biológicos y de su importancia para la sostenibilidad de la vida en general en el planeta.

Visto así, la bioetica no sabe absolutamente nada de bioeconomia, y sin embargo, debería ser posible establecer, por lo menos, un dialogo o un puente entre ambas. Las motivaciones y las justificaciones pueden ser diversas y no escapan a la vista de una mirada reflexiva. En consecuencia, no solamente la bioeconomía escapa por completo a la mirada de la bioética, pero si se sigue la lógica de las relaciones existentes -en la bioética normal-, entre bioética y biopolitica, en el caso eventual de que, en el futuro, se establezcan nexos entre la bioética y la bioeconomia, seguramente tendrá lugar en términos de una sujeción de la economía a la tica, o también, en términos de una reducción de la bioeconomia a la bioética.

Se puede decir que mientras existe una relación fuerte entre la bioética y la biopolitica, entre la biopolitica, la bioeconomía y la biodiplomacia existen relaciones pero de manera indirecta.

Por su parte, entre la bioética y el bioderecho existe una relación de dependencia en el sentido de que la bioética es fundamental para las posibilidades de desarrollo del bioderecho. Entre el bioderecho, de un lado, y la biopolitica, la biodiplomacia y la bioeconomia no existe ninguna relación que las implique. La bioética no sabe absolutamente nada de biodiplomacia o de bioeconomia.

Digamos entonces, que BIOÉTICA y DERECHO deben asociarse en defensa de la persona humana, otorgando un marco moral y jurídico. Ambas disciplinas se unen bajo ciertos denominadores comunes, su punto de conexión está dado por la necesidad de sincronizar el “ser con el deber ser, y el poder hacer”. La conducta del hombre es el punto de estudio, se combinan “lo bueno y lo malo “con lo justo y lo injusto”.

La Bioética buscará las respuestas morales a las interrogantes planteadas y el derecho traducirá dichas respuestas en normas jurídicas, esenciales –por su carácter genérico y obligatorio- a fin de equilibrar las conductas que tiendan a resultados no valiosos para la sociedad.

El contenido del Bioderecho es amplio y está presente en todas ramas del derecho:

1) Derecho Constitucional: igualdad ante la ley, protección del medio ambiente; tutela de los derecho fundamentales, derecho a la vida, integridad personal.

2) Derecho Civil:

i) comienzo de la existencia de la persona, nulidad o validez de los contratos de procreación asistida; elementos: sujetos, capacidad, licitud del objeto entre otros;

ii) Responsabilidad civil contractual y extracontractual por los daños derivados de la utilización de técnica de fecundación asistida en ingeniería genética (inseminación artificial, fecundación in vitro entre otros);

iii) Derecho de familia, las consecuencias en el estado de las personas; filiación: paternidad, maternidad, determinación de herederos por pruebas biológicas (HLA y ADN);

iv) La procreación asistida, que incluye entre otras la protección al ser humano y la regulación legal de las técnicas de reproducción asistida;

v) En el derecho sucesorio: el derecho sucesorio por inseminación post morten: procedencia o improcedencia.

3) Derecho Comercial: patentar invenciones y descubrimientos obtenidos de la investigación biotecnológica, problemática de su autorización; ámbito del contrato de seguro: validez o invalidez de la utilización de las pruebas genéticas como requisito previo a la contratación de seguros de vida o asistencia sanitaria; efecto discriminatorio de la denominada “selección de riesgo” (conjunto de medidas adoptadas por una Entidad Aseguradora con el objeto de aceptar los riesgos que ofrezcan una menor peligrosidad, de acuerdo con la composición de su cartera, y evitar la cobertura de aquellos que le puedan originar un desequilibrio económico).

4) Derecho Laboral: inconstitucionalidad de la utilización de pruebas genéticas como requisito integrativo del examen pre-ocupacional (programas de selección de personal, cuyo objetivo es determinar si el trabajador puede desempeñar el cargo al cual postula; definir la incidencia de los problemas de salud en la productividad),o bien durante la vigencia del contrato de trabajo con fines de despido o condición de renovación de éste, así como el efecto discriminatorio de la denominada “selección de empleo”.

5) Derecho Penal: tipificación de los delitos derivados de la ingeniería genética: por ejemplo Código Penal español (1992) tipifica delito de lesiones al feto, a la salud física o psíquica (artículos 165 y 166).

d) Tres casos a manera de estudio:

1) Consideraciones éticas sobre el aborto

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