Sistema general de riesgos profesionales legalidad de la tabla de clasificación de actividades económicas / riesgos profesionales clasificación de actividades económicas: Legalidad / consejo nacional de riesgos profesionales concepto técnico en decreto del Gobierno Nacional




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PRIMER CARGO: Infracción a las normas superiores en que debía fundarse el acto.
Esta causal de nulidad se configura cuando la declaratoria de voluntad de la administración pública contraría o se aparta de una norma del orden jurídico a la que está sometido, y puede ser por:
i) Exceso en la potestad reglamentaria del Ejecutivo —violación de los artículos 189-11 de la C.N. y 28 y su parágrafo del Decreto-ley 1295 de 1994.

De acuerdo con el mandato del artículo 189-11 de la Constitución Nacional, le corresponde al Presidente de la República reglamentar la ley, potestad determinada y contenida en el precepto de la misma ley reglamentada, de tal suerte que, no puede sobrepasar su contenido, límites ni procedimientos para el ejercicio de la ley que dice reglamentar.
La facultad otorgada por la Constitución al Presidente de la República en virtud del artículo 189-25, es entendida por la doctrina como un "poder reglamentario ampliado" o "ensanchado", vinculado a las leyes marco. Resaltó que en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada, el ejecutivo también, al igual que en virtud del poder reglamentario ordinario, está supeditado a los derroteros y las facultades y procedimientos que le señalen las normas marco o cuadro que pretenda reglamentar.
La potestad reglamentaria del artículo 189-11 de la C.P. está referida a la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que el Presidente de la República al ejercer dicha facultad, lo haga con la finalidad de conseguir la cumplida ejecución de la ley que reglamenta y de todas las leyes en general, de donde se colige que el reglamento administrativo que expide en virtud de tales facultades debe limitarse a desarrollar, dentro del espíritu de las normas reglamentadas, los mecanismos expeditos para realizarlas, y desde luego, respetando en todo momento el ordenamiento jurídico.

De darse la promulgación de un Decreto Reglamentario, o de un Decreto en ejercicio de una potestad reglamentaria ordinaria o ampliada, sin el cumplimiento de los prenotados requisitos, se estaría ante un acto administrativo ilegal, arbitrario e injusto.

El artículo 28 del Decreto 1295 de 1994 fue claro y perentorio en disponer que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, estaba facultado para revisar y modificar las Tablas de Clasificación de Actividades Económicas y reasignar clases de riesgo a las mismas, siempre y cuando existiese un concepto previo sobre el particular del organismo técnico idóneo en la materia (Consejo Nacional de Riesgos Profesionales) y teniendo en cuenta los debidos soportes técnicos que avalaran la revisión y reasignación referida.

En la motivación del acto administrativo impugnado, se infiere de su parte resolutiva que en el Acta No. 26 del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, se recomendó la revisión de la Tabla de Actividades Económicas y la reasignación de la clase de riesgos para cada una de las actividades de la misma. Sin embargo, analizada el acta citada se advierte que la única recomendación que en dicha sesión se realizó, fue la de revisar y ajustar la Tabla de Actividades Económicas a la CIIU (Clasificación Industrial Internacional Uniforme) para hacerla compatible con la nomenclatura internacional adoptada ya por Colombia, particularmente por el DANE; nada dijo, ni conceptuó, ni recomendó sobre la reasignación de clases de riesgo a las actividades económicas.

Dicha recomendación no puede ser pretexto para que el Ejecutivo, procediera a reasignar clases de riesgo a cada una de las actividades económicas, y mucho menos si no contaba con los soportes técnicos que avalaran y aconsejaran la conveniencia de la toma de una medida de tal naturaleza. Es que la clasificación del riesgo de determinada actividad económica, es uno de los factores que determina la cotización de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, es una decisión que, por principio y por expreso mandato legal debe estar fundamentada en razones de orden técnico y jamás puede obedecer al simple parecer del funcionario de turno.

Consideró tan evidentes los vicios del Decreto 1607 de 2002, que: i) el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en sus sesiones posteriores a las del 23 y 28 de enero de 2002, analizó la problemática y dejó expresa constancia de la ilegalidad de la norma acusada, ii) la Viceministra de Relaciones Laborales admitió que la norma padecía de vicios, y iii) el Director General de Riesgos Profesionales dejó constancia de que no existió estudio técnico previo ni aprobación del mismo por parte del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para la expedición del Decreto 1607 de 2002, y que incluso, iv) por las anteriores circunstancias, el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales venía trabajando en una propuesta de modificación de la norma aludida.

El Ejecutivo, con la expedición del Decreto acusado, excedió la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución Nacional (artículo 189-11) y por el Decreto-Ley 1295 de 1994 (artículo 28) por cuanto dichas normas no facultaron al Gobierno Nacional para pretermitir ni sustituir el concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales sobre la reclasificación de los riesgos de las actividades económicas para efectos de la cotización de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, ni para tomar decisiones de semejante naturaleza sin los soportes técnicos necesarios.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República no cambia de naturaleza por el carácter que tenga la ley que reglamenta. Sea orgánica, estatutaria, marco, u ordinaria, de lo que se trata es de adoptar las medidas administrativas para que la ley produzca sus efectos lógicos. Por lo cual, en ningún caso, sin que importe el margen en que la ley requiera más o menos reglamentación, esa potestad no puede llevarse hasta el punto de pervertir los efectos explícitos o implícitos de la ley que dice reglamentar.

El Gobierno, en consecuencia, al reglamentar el Decreto ley 1295 de 1994 no podía variar las normas generales, ni los criterios, ni procedimientos, ni requisitos, que se le señalaron para dictar esos reglamentos, no podía tampoco, en ejercicio de su potestad, ni complementar, ni contradecir, ni interpretar, ni suplir tales criterios, ni procedimientos, ni requisitos, pues, ellos obedecen a una política determinante que es privativa del legislador señalar.
ii) Violación de los artículos 1 a 4 y 6 de la Constitución Política.
Las normas constitucionales mencionadas, erigen a Colombia como un Estado Social de Derecho, cuyos fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros, y "asegurar la vigencia de un orden justo". Que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Que el poder público se debe ejercer en los términos que la misma Constitución establece, que la Constitución es norma de normas, y que los servidores públicos no solo son responsables por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
El decreto demandado, vulnera estos preceptos en cuanto desconoce ese clarísimo mandato de un Estado Social de Derecho, que dispone que las autoridades tan sólo pueden hacer lo que expresamente les está atribuido, y de manera concreta.
El Gobierno Nacional excedió los límites a que estaba sujeto al expedir el acto acusado, en desmedro no sólo del ordenamiento jurídico objetivo, de la necesidad y mandato de propender por la vigencia de un orden justo, sino de derechos legítimamente protegidos.
SEGUNDO CARGO: Expedición irregular del acto administrativo acusado.
La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir el acto en su expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen como finalidad garantizar a los administrados sus derechos.
El acto demandado, incurre en el citado vicio de los actos administrativos habida cuenta que, a voces del artículo 28 del Decreto-ley 1295 de 1994, para que el Gobierno Nacional pudiera proceder a readecuar o reasignar las clases de riesgos a las actividades económicas mediante reglamento era menester: i) contar con un concepto y recomendación previo a su expedición del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, ii) contar y fundamentarse en conceptos técnicos que avalaran las modificaciones introducidas a la clasificación de los riesgos determinados para cada una de las actividades económicas por virtud del Decreto 2100 de 1995, requisito sustancial que jamás se satisfizo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de la Protección Social, a través de apoderada, se opuso a la declaración solicitada en la demanda con base en los siguientes argumentos: (Fls. 157 a 171)
El artículo 15 del Decreto 1295 de 1994, citado en los hechos de la demanda, que estableció como cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales las que se establezcan a partir de la determinación de ciertos factores, había sido derogado por el artículo 19 de la Ley 776 de 2002, que señalaron:


Decreto 1295 de 1994

Ley 776 de 2002

Artículo  15. Determinación de la cotización.

Las tarifas fijadas para cada empresa no son definitivas, y se determinan de acuerdo con:

a) La actividad económica; Modificado por el art. 19, Ley 776 de 2002.

b) Índice de lesiones incapacitantes de cada empresa; y, Modificado por el art. 19, Ley 776 de 2002.

c) El cumplimiento de las políticas y la ejecución de los programas sobre salud ocupacional, determinados por la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, de conformidad con los reglamentos expedidos para tal fin por el Gobierno Nacional


Artículo 19. Determinación de la cotización. Los literales del artículo 15 del Decreto-ley 1295 de 1994 quedarán así:

a) La actividad económica,

b) Un indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa,

c) El cumplimiento de las políticas y el plan de trabajo anual del programa de salud, ocupacional de empresa elaborado con la asesoría de la administradora de riesgos profesionales correspondiente y definido con base en los indicadores de estructura, proceso y resultado que establezca el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. Todas las formulaciones y metodologías que se utilizan para la determinación de la variación de la cotización, son comunes para todas las Administradoras de Riesgos Profesionales y no pueden ser utilizadas para prácticas de competencia desleal, so pena de la imposición de multas correspondientes.



Con estos artículos, la actividad económica de una empresa era uno de los soportes básicos para determinar la cotización en el Sistema General de Riesgos Profesionales.
No es cierto que ésta misma norma haya establecido que a la clasificación de actividades económicas de las empresas debía asignársele una determinada clase de riesgo y que mientras el Gobierno Nacional adoptaba la Tabla de Clasificación, se tendrían como tales las establecidas por el Instituto de Seguros Sociales en el Acuerdo 048 de 1994 ya que, el artículo 15 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 19 de la Ley 776 de 2002, no señalaban lo manifestado por el demandante, la norma correcta era el artículo 28 del Decreto 1295 de 1994, el cual señalaba que “hasta tanto el Gobierno Nacional la adopta, la clasificación de empresas se efectuará de conformidad con la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas vigente para el Instituto de Seguros Sociales, contenida en el Acuerdo 048 de 1.994 de ese Instituto."
Esta norma fue de carácter transitorio y sólo existió o mantuvo su vigencia hasta la expedición del Decreto 1831 del 3 de agosto de 1994, mediante el cual “se expide la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones” (sic).
Citó el artículo 70 del Decreto Ley 1295 de 1994, que fijó las funciones del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para concluir que esta entidad recomienda o asesora y en relación a la revisión de la tabla de Clasificación de Actividades Económicas, el Consejo da un concepto previo, el cual no tiene los formalismos, alcances o poder vinculante para el Gobierno Nacional, como lo pretendía establecer el demandante.
Sin embargo, el concepto previo que exige el parágrafo del artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994, se cumplió y prueba de ello es que en el Acta No. 26 del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, en el numeral 7 estableció: “Recomendación del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para modificar el Decreto 2100 de 1995 por el cual se adopta la Tabla de clasificación de actividades económicas para el Sistema General de Riesgos Profesionales.

[…]

Finalmente, se acoge el proyecto de Decreto, con la anotación que hasta el 15 de febrero del año en curso se recibirán comentarios al (sic) documentos por parte de los demás sectores, con el fin de ser tenidos en cuenta en la versión final".
De esta forma el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales no sólo dio concepto previo, sino que examinó, aportó, participó, dió sugerencias y finalmente en la reunión del 28 de enero de 2002, acogió el proyecto de decreto que hoy está siendo demandado en acción de nulidad.
Igualmente, la norma señalaba que se debían tener en cuenta los criterios de salud ocupacional emitidos por entidades especializadas, lo cual se cumplió y prueba de ello es la participación de las Universidades y Asociaciones Científicas, hecho que forma parte de los antecedentes, análisis e historia de la elaboración del Decreto 1607 de 2002.
Cuando el actor trascribió el Decreto 1607 de 2002, lo hizo de los considerandos pero omitió la primera parte del mismo que hace referencia al parágrafo del artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994 al señalar que el Gobierno, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, revisará periódicamente la tabla de clasificación de actividades económicas lo cual establece que en los considerados existió y existe el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para expedir dicho Decreto.
Señaló la parte demandante que “analizados los motivos de la expedición de la norma demandada, el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales recomendó modificar la Tabla de Clasificación de Actividades Económicas para el Sistema de Riesgos Profesionales más no una readecuación de la clasificación de riesgos como lo hace el Decreto 1607 de 2002”, por su cuenta la entidad demandada indicó que la figura denominada “readecuación” no existe en la legislación Colombiana, ni en el Sistema General de Riesgos Profesionales ni en el artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994; por ello, lo que el demandante pretende es crear una causal de anulación a partir de requisitos que no existen.
Cuando el Gobierno expidió el Decreto 1607 de 2002, lo hizo con fundamento en su facultad reglamentaria y en el artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994, igualmente, revisó la tabla de actividades económicas previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y teniendo en cuenta los criterios de salud ocupacional de entidades especializadas.
El demandante afirmó que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales autorizó un ajuste de las actividades económicas más no una readecuación de los riesgos, cuando, por el contrario, el Acta No. 26 del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales del 28 de enero de 2002, en el numeral 7 lo contempló; además, el Consejo es un órgano de dirección y por esencia asesor, que da un concepto previo para la modificación de la clasificación de actividades económicas, más no establece un límite a parámetros de la facultad reglamentaria.
No le asiste razón al actor al señalar como causal de nulidad del Decreto 1607 de 2002, el artículo 84 del C.C.A. “por infracción de normas en que debía fundarse y por expedición irregular”, por cuanto existió y existe el concepto previo por parte del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales para expedir la revisión de la clasificación de actividades económicas que exige el artículo 28 del Decreto ley 1295 de 1994.
El Decreto 1607 de 2002, se fundó y respetó la norma que facultaba la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional para la revisión de la clasificación de actividades económicas porque el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales profirió el concepto previo como lo exige el artículo 28 del Decreto 1295 de 1994.
Cuando el actor consideró que incluso la propia Viceministra de Relaciones Laborales admite que la norma padece de vicios, y que el Director General de Riesgos Profesionales expresa que no existió estudio técnico previo, olvidó que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales es un órgano asesor que da un concepto previo sobre la modificación a la clasificación de actividades económicas conforme al artículo 28 del Decreto Ley 1295 de 1994.
La discusión y análisis de las Actas 37 y 38 del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales son propias del estudio, alternativas y propuestas de la actualización de la clasificación de actividades económicas, por lo tanto son opiniones de los integrantes del Consejo que forman parte de la discusión, más no son fundamentos ni la pieza central para decretar su anulación.
Luego, los comentarios de los integrantes del Consejo en las actas, son afirmaciones que no determinan y concretan una nulidad, la cual es de competencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos (sic) y tiene unas causales precisas y concretas.
Un integrante del Consejo puede afirmar que una norma o decreto es ilegal, nulo o adolece de vicios, pero lo importante es determinar cuáles son las causales, los vicios y el fundamento jurídico de dicha afirmación, de lo contrarío, es una simple aseveración sobre un tema determinado.
Con base en los elementos fácticos antes señalados, el Ministerio de la Protección Social, contestó los cargos de violación, que en concreto, dedujo de la demanda, así:
Con respecto al Primer Cargo, punto i), consideró que la sola enunciación de la violación del artículo 189-11 de la C.P. no es suficiente ya que el demandante no señaló cómo el Decreto 1607 de 2002, violó dicha disposición.
Afirmar que el Decreto 1607 de 2002, sobrepasó el contenido, los limites y procedimientos de la facultad reglamentaria, no tiene fundamento por cuanto se cumplió con el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, el contenido de la norma es la modificación, revisión o actualización de la clasificación de las actividades económicas que es el tema reglamentado y allí, se cumplió con lo solicitado en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 1295 de 1994.
El artículo 28 ibídem, nunca utilizó la expresión o figura de “reasignar clases de riesgo”, ni pidió un soporte técnico, estudio o análisis específico que avalara la revisión y reasignación de clase de riesgos como lo solicita el demandante, por lo tanto consideró que, en esta demanda se exige que se cumpla lo que la norma no pide y por ello se idea requisitos inexistentes.
El Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en sesión del 23 y 28 de enero de 2002, acogió, aprobó, avaló y dio su concepto previo sobre el proyecto de decreto, que luego se convertiría en el Decreto 1607 de 2002, pero además participó en su elaboración conforme lo señala el Acta No. 26 del Consejo.
Luego, no existe ninguna violación al artículo 189 de la Constitución, además de que se cumplió con el concepto previo y se tuvieron en cuenta los criterios en salud ocupacional de las entidades especializadas para la expedición del Decreto 1607 de 2002, siendo improcedente la nulidad solicitada bajo requisitos y procedimientos que no existen en el artículo 28 del Decreto 1295 de 1994.
En cuanto al punto ii), violación de los artículos 1 a 4 y 6, de la C.P., consideró que no existía una relación de las normas constitucionales supuestamente violadas con la expedición por parte del Gobierno Nacional, del Decreto 1607 de 2002 y que en ningún momento fundamentó, analizó o probó la violación de dichos artículos, por lo tanto, solicitó, se declarara improcedente la supuesta violación constitucional invocada.
Con respecto al Segundo Cargo, expedición irregular del acto administrativo acusado, señaló que los requisitos del artículo 28 del Decreto 1295 de 1994, se habían cumplido con el concepto previo del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y al tener en cuenta los criterios en salud ocupacional emitidos por entidades especializadas.
El concepto previo del Consejo se encuentra plasmado en el Acta No. 26, que forma parte de los anexos de la demanda y los criterios, opiniones y comentarios de las entidades especializadas en salud ocupacional, se prueban con la participación, apoyo, análisis y trabajo realizado en la estructuración del Decreto 1607 de 2002, por parte de profesionales en representación de Universidades, Seguro Social, Sociedades Científicas, el Veedor Delegado para el Sistema General de Riesgos Profesionales, representantes de Acopi y de Asocolflores, entre otros.
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