Tema introducción al derecho de la publicidad




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TEMA 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA PUBLICIDAD

Todo aquel que desarrolle publicidad está incidiendo en el mercado. En éste concurren los oferentes y los destinatarios. Los oferentes, es decir, los propios anunciantes, muchas veces pueden ser competidores entre ellos y por tanto se puede dar la competencia entre ellos por problemas relacionados con la propiedad, las marcas o los logotipos entre otros. Los destinatarios, por otro lado, protegen una serie de intereses como la salud, los derechos económicos y la acción de cesación o ratificación
DERECHO PENAL Y PROCESAL
Ambos pertenecen al derecho público:
Derecho penal: Se aplica cuando hay un delito de publicidad engañosa. Puede haber pena de prisión o sancionadora. No han proliferado los casos que han ido por el código penal.
Derecho procesal: Nos indica las vias judiciales a seguir. Todo aquel que quiera reclamar publicidad por la vía civil, debe recurrir al juzgado de lo mercantil.
Las medidas que suelen tomar los jefes son la acción de cesación o de ratificación, es decir, suprimir el elemento que incumple la ley.
FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES
Fuentes materiales: Son el origen de la norma, del derecho. Es de donde surge el derecho básicamente. En relación a la actividad publicitaria nos encontramos:


  • Ordenanzas del Ayuntamiento: Todo aquel que quiera insertar publicidad dinámica, o usar los bienes públicos está sometido a unas normas que dicta el ayuntamiento y que se llaman ordenanzas.

  • Administración autonómica.

  • Administración estatal y europea.


Fuentes formales:


  • Constitución: Recoge los derechos fundamentales. La publicidad puede atentar contra los derechos fundamentales de las personas (Igualdad, no discriminación, libertad de expresión, libertad de información, imagen...)

  • Ley ordinaria: LGP (Ley general de la publicidad), LCD (Ley de competencia desleal), LGDCU (Ley general de defensa de los consumidores y usuarios. [Gobierno: Real Decreto-Ley].

  • Reglamento (Real Decreto): sanitarios, reglamentación técnico sanitaria, o riesgos para la salud o seguridad. La fuente material del reglamento es es el gobierno.

  • Normativa específica: Estatuto de la Publicidad de 1964 (Órgano administrativo;conflicto corporativo), Constitución 1978, Directiva de publicidad engañosa (1984), LGDCU de 1984, Promulgación de la LGP 1988 (Definición de publicidad, Publicidad ilícita, y Reacción: vía judicial civil).



La primera ley que se dicta en España es del año 64 y se llamó Estatuto de la Publicidad. Tenía dos elementos importantes. Por un lado, el órgano que solucionaba los conflictos era un órgano administrativo. Y por otro lado, las denuncias que se ponían eran entre empresarios (los consumidores no habían empezado a despertarse). En ese momento la publicidad corporativa estaba prohibida.


  • Constitución de 1978.

  • Directiva de publicidad engañosa (1984): Primer fruto surgido del despertar de los consumidores y usuarios. Empezaba una política fuerte de defensa de los consumidores y usuarios.

  • En España, la Ley General de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Ya están presentes las reivindicaciones de los consumidores en materia publicitaria.

  • Se promulga la LGP en 1988: Los logros de ésta respecto a la anterior, nos da una definición de publicidad bastante alta. Nos hace una enumeración de los supuestos de publicidad ilícita.

  • Reacción vía judicial civil: Vía que la Ley General de Publicidad otorga al denunciante. En la práctica es prácticamente inoperable. Es mucho más utilizada la vía del autocontrol. La vía remarcada en la LGP es la vía judicial, pero se permite el autocontrol.


Tras la LGP se han publicado cantidad de leyes que tienen que ver con los medicamentos, el tabaco, la televisión, internet, y autonomías. Con tanta ley se puede decir que el panorama normativo es de total saturación. Cabe la posibilidad de que quien aplique esas leyes, llegue a diferentes soluciones.


  • Derecho europeo:




  1. Directiva: Obligatoria para el Estado miembro: transposición. Es una norma, de Europa, que tiene naturaleza de directiva. No nos repercute como ciudadanos, repercute al estado miembro europeo. El estado español tiene que transponerla al derecho español (Ley de transposición de 2005).

  2. Reglamento: (Comunitario). Los reglamentos sí afectan a los ciudadanos. Se nos aplican como ciudadanos y entran directamente en el ordenamiento español, y se coloca por encima de todas las leyes.

-2004: nuevos alimentos

-2004: indicación BIO

-1924/2006: alegaciones nutricionales y propiedades saludables en alimentos.


TEMA 2. CONCEPTO LEGAL DE PUBLICIDAD EN LA LGP
Notas sobre el artículo 2 de la Ley General de la Publicidad [LGP].


  • “Toda forma de comunicación”: ¿Se incardina (incardinar es sinónimo de vincular) en el ejercicio de un derecho fundamental?

  • Artículo 20.1 Comisión Europea [CE]: Límite estrecho para restringir la publicidad. ¿Ejercicio de la libertad de expresión?, ¿ejercicio de la libertad de comunicar?. Derecho-deber.

  • Finalidad económica: Artículo 38 de la Comunicación Europea [CE]. ¿Ejercicio de la libertad de empresa?. Objeto de censura previa: Administración o Autocontrol (“copy advice”).


Condición del emisor: actividad desarrollada en el ámbito empresarial y profesional.
Finalidad: promover, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes y servicios.


  • Etiquetado: mensajes que promueven la contratación.

  • Publicidad electoral: No le es aplicable el régimen de publicidad ilícita de la LGP: “forma de comunicación desarrollada durante un período de tiempo con el fin de promover la captación de sufragios”.

  • LOREG 1985: Dura 15 días, no hay contratación en los medios públicos y emisoras de televisión privadas. Consta su condición de publicidad.

  • Publicidad política: Contenido esencialmente político (prohibida tv).

  • Publicidad institucional (Ley 29/2005): La Administración como anunciante. No hay finalidad de contratación. Los fines de interés general son el cumplimiento de los deberes públicos,la convivencia, y la seguridad vial. No se le aplica la LGP, tiene su propia ley.



Notas integrantes sobre el concepto extralegal de publicidad:


  • Comunicación que adopta un tono persuasivo o incitativo.

  • Comunicación ejecutada con arreglo a una técnica específica.

  • Comunicación insertada en medios publicitarios o de comunicación social a cambio de una remuneración.



Principios publicitarios:


  • Legalidad: Cumplimiento de las normas jurídicas.

  • Veracidad: Prohibición de la publicidad engañosa. Garantía de los intereses económicos de los consumidores.

  • Autenticidad: Que el mensaje publicitario se identifique como tal, sea cual sea su forma o medio utilizado. Deslinde entre afirmaciones informativas de las publicitarias. Tiene dos vertientes, por un lado, delimitadora (tv: corte publicitario, publicidad inserta en un programa..) y por otro, identificativa.


Existen dos posiciones:

  • Es un efecto del principio de veracidad.

  • No es tal efecto. La publicidad encubierta es una modalidad distinta. Hay que delimitar inequívocamente el mensaje publicitario.


Publicidad encubierta, según la LTV:



  • Presentación verbal, visual o sonora.

  • Dentro de los programas.

  • Productos, servicios (marcas)

  • Que tenga propósito publicitario (operador).

  • Que pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza.


Un supuesto a analizar: Un particular va a su casa y se encuentra adherido a la puerta un papel escrito con una grafía que simula una grafía a mano, que dice, “He estado llamando 5 minutos pero no me has debido oír. Por favor, lee la parte de atrás y llámame, un abrazo”. En el reverso de la hoja se describen los servicios de una empresa que es un centro auditivo. ¿Podría tratarse de un caso de publicidad encubierta?
TEMA 3. SUJETOS PUBLICITARIOS
Concepto: Titular de derechos y obligaciones derivados de normas publicitarias (modelos, fotógrafos, estudios de diseño, locutores, intervención técnica...). Su delimitación es importante. Se deben delimitar los derechos y las responsabilidades y con ello fijar pautas procesales.
Sujetos publicitarios en la LGP:


  • Los que intervienen en la comunicación publicitaria (emisores, ejecutores y difusores y receptores porque pueden verse afectados).

  • Los que no intervienen: organizaciones tripartitas (art. 12 LGP: de anunciantes, agencias de publicidad y medios, sin ánimo de lucro, para comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas); asociaciones de profesionales.


Régimen jurídico del anunciante (art. 10): “Persona física o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”. Requisitos:


  • Persona física o jurídica.

  • Desarrollo de la actividad publicitaria en su propio interés (algún beneficio para sí).


Funciones que le otorga la LGP:


  • Desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios (art. 11).

  • Controlar la campaña de publicidad (art. 12)

  • Cesar o rectificar la actividad publicitaria.


El anunciante es el sujeto que asume la responsabilidad de la actividad publicitaria ilícita de manera directa. Se convierte en legitimado pasivo de los procesos publicitarios. La derivación de responsabilidad se producirá con posterioridad.
La empresa de publicidad:


  • Empresas cuya actividad técnica es impulsada por el anunciante.

  • Posible responsabilidad: se limita al cumplimiento de lo expresamente convenido con el anunciante.


Medios:


  • Titularidad (concepción subjetiva).

  • Soportes (concepción objetiva).

  • Obligación legal: deslindar contenido informativo de lo publicitario.


Agencias de medios: intermediario (diferentes de los exclusivistas)

Destinatarios: destinatarios y receptores (art. 2)


  • Consumidor: no siempre (publicidad de medicamentos dirigida a prescriptores o dispensadores)

  • En el plano procesal: consumidor como legitimado activo.

  • También las asociaciones de consumidores y usuarios que están habilitados por ley para demandar del anunciante la cesación o rectificación.


TEMA 4: LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS
Naturaleza jurídica:


  • Arrendamiento de servicios: se debe una actividad, sin tener directamente en cuenta el resultado del servicio.

  • Arrendamiento de obra: lo que se debe es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo

  • Contrato de comisión: comitente-comisionista. Obligación de hacer: o se compromete una actividad o se compromete un resultado.


Disposiciones Generales de la LGP:


  • Art. 9: Aplicación de normas a los contratos: Por un lado la LGP, y por otro, en su defecto, la regulación mercantil.

  • Se someten a la LGP los contratos publicitarios que no pretenden promover la contratación.

  • Art. 13: Prohibición de recoger cláusulas de exoneración, imputación o limitación de responsabilidad frente a terceros. Relatividad de los contratos: efectos entre partes contratantes. El tercero puede reclamar contra cualquiera o contra todos.


Página web: “la responsabilidad por cualquier perjuicio derivado del contenido del anuncio es únicamente responsabilidad del anunciante”

La SER: “El cliente será responsable del contenido de su campaña publicitaria y del cumplimiento de la legislación, manteniendo indemne al medio por cualquier demanda relativa a este tema”

El Pais.es: “Los anuncios serán emitidos bajo la exclusiva responsabilidad del cliente, correspondiéndole el pago de cuantas sanciones deriven del contenido de la publicidad”

Onda Cero: “Los contenidos de la publicidad son de la estricta responsabilidad de la agencia contratante y del anunciante”.


  • Art. 14: Nulidad de las cláusulas económicas: logro económico o que se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa (Contrato conmutativo: de manera cierta y determinada se establecen las prestaciones de cada una de las partes, con posibilidad de compensar por el éxito comercial).


No se indica qué es un contrato publicitario: Por un lado, que se celebre entre sujetos publicitarios, y por otro, que verse sobre materia publicitaria.
Contrato de publicidad


  • Relación entre anunciante y empresa de publicidad.

  • Contenido más amplio: creación, preparación o programación y ejecución de publicidad.

  • Contrato de referencia: pueden derivarse otros contratos publicitarios (15.2).

  • Pero como la contratación puede ser separada, encontramos la regulación específica en la LGP.


Contenido:


  • Agencia: cumplir los elementos pactados.

  • Anunciante: cumplir la prestación convenida ante propuestas que no cuajan.

  • Deber recíproco de fidelidad (art. 16): No usar por ambas partes la información suministrada para fines distintos de los pactados en el contrato (obligación de no hacer implicaciones con la propiedad intelectual o un acto de competencia desleal como la explotación de secretos empresariales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva).


MODELO DE CONTRATO


  • La agencia se compromete, durante la vigencia del presente contrato a no realizar ninguna de las tareas publicitarias objeto del presente contrato, en relación a productos o servicios directamente competidores del producto o servicio” “El anunciante se compromete durante la vigencia de este contrato a no contratar con ninguna otra agencia servicios publicitarios con respecto al producto o servicio”.

  • La agencia cede en exclusiva durante la vigencia de este contrato y para el territorio de España, los derechos de explotación del material publicitario por ella creado”.

  • La agencia se obliga a cumplir por si misma las obligaciones establecidas en el presente contrato. No obstante, podrá la agencia encargar la realización de determinadas tareas de producción o ejecución a un tercero”.

  • Por la prestación de servicios detallados en el presente contrato, el anunciante abonará a la agencia los siguientes importes en función de la aplicación de una u otra fórmula de pago…”

  • La agencia facturará al anunciante, y ésta efectuará los pagos, de acuerdo con lo que se estipula a continuación…”

  • El anunciante se compromete a mantener en secreto todos los materiales que reflejen las propuestas de ideas, creaciones y planes de campañas que le presente la agencia y que aquél rechace...”

  • El anunciante se reserva el derecho de cambiar, reducir, aumentar o suspender sus planes publicitarios, incluso los que se estén ejecutando…”

  • El anunciante facilitará a la agencia unos briefings claros y se encargará de que toda la información facilitada a la agencia acerca de características, contenidos y beneficios de sus productos sea veraz, para así adecuar la publicidad a las disposiciones legales”.

  • Será derecho de cualquiera de las partes, resolver el contrato en cualquier momento y sin necesidad de aviso previo, en caso de que la parte contraria incumpla alguna obligación establecida en el mismo, siendo esenciales todas y cada una de las cláusulas del contrato”.

  • La agencia se compromete a vigilar que ningún trabajo infrinja los derechos de terceros o las leyes en vigor”.

  • El presente contrato entrará en vigor el día… de … de… y se prolongará durante un plazo máximo de doce meses. El anunciante podrá rescindir el contrato durante los doce primeros meses, pero vendrá en la obligación de abonar a la agencia los honorarios pactados en el presente contrato”.


Cumplimiento:


  • Art. 17: Cumplimiento defectuoso: no ajustarse en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante. Una opción de sanción que tiene el anunciante sería la rebaja en la contraprestación o repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados; en ambos casos, indemnización de los perjuicios causados.

  • Art. 18: Incumplimiento de la agencia: No realizar la prestación comprometida injustificadamente o realizarla fuera de tiempo (el anunciante puede resolver el contrato y exigir devolución de lo pagado, así como indemnización). O incumplimiento del anunciante: incumplimiento injustificado y unilateral; cumplimiento parcial o defectuoso; desistimiento injustificado; la agencia puede exigir indemnización de perjuicios. (derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento).


Contrato de creación:


  • Concepto (art. 22): “A cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o agencia, a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma, o cualquier otro elemento publicitario”. (Ejemplo: uso de creaciones ya existentes para incorporarlas al anuncio).

  • Art. 23: Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de explotación industrial o intelectual si reúnen los requisitos legales: dibujos, personajes animados, eslóganes, obras musicales.

  • Esos derechos se presumen, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante (en caso de infracción de derechos sobre la obra, el anunciante también responde). La agencia pierde todos los derechos sobre el anuncio confeccionado, salvo que se utilice total o parcialmente en la realización de otras obras nuevas y apartadas de la finalidad originaria para la que fue creado, o para aprovechar su idea creativa en la realización de otras obras.


Contrato de difusión:
Definición: “A cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga a favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.
Condiciones de contratación del medio: “El medio se puede reservar el derecho a no aceptar la publicidad cuando vulnere la ley o cuando entre en colisión con criterios informativos o de opinión del medio”.
Vicisitudes de cumplimiento:


  • Art. 20: Cumplimiento defectuoso del medio, imputable al mismo: cumple la orden no ajustándose a sus elementos esenciales: obligado a ejecutar de nuevo en los términos pactados. Si la repetición no es posible, se puede exigir una reducción del precio e indemnización.

  • Incumplimiento injustificado del medio, art. 21: El anunciante deberá optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones o resolver el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, indemnización.

  • Incumplimiento imputable al anunciante, art. 21.2: Indemnización y pago íntegro del precio, salvo, que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades contratadas.


Contrato de patrocinio:
Definición, art. 24: El patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica, etc, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.


  • Patrocinado: Prestación de hacer. Prestación de no hacer

  • Patrocinador: Prestación de dar (dinero, en especie).

  • Este contrato se regirá por las normas del contrato de difusión.


Patrocinio en TV:



  • Identificación: Acción de patrocinio y patrocinador.

  • Esa identificación no puede incluir mensajes publicitarios.

  • El contenido del programa no debe ser influido por el patrocinador.


¿Diferencia con el product placement?
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