Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del




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ARTÍCULO 23º

De la detención domiciliaria

Correlaciones: art. 47º Proy. 1973; art. 23º Proy. 2006.

1. El inciso 1º de este dispositivo define la detención domiciliaria. Se entiende que los motivos justificados los debe valorar el juez, pero esto no implica que en casos de extrema necesidad y cuando no puede obtenerse oportunamente la autorización judicial, la persona no pueda abandonar el domicilio, sólo que en estos supuestos será el juez a posteriori quien también valore la existencia de la justificación.

2. El inciso 2º está destinado a evitar casos de discriminación oculta o encubierta, como son los supuestos de personas que carecen de un domicilio previo. Justamente se trata de personas carenciadas o en la llamada situación de calle, de personas en tránsito o que, por otros motivos, carecen de domicilio estable previo. Dichas situaciones deben resolverse si en verdad corresponde disponer esta sustitución, pero no puede privárselas de ella sólo por su pobreza, carencia o vulnerabilidad.

ARTÍCULO 24º

De la detención de fin de semana

Correlaciones: art. 37º Proy. 1987; art. 19º Proy. 2006.

1. Algunos autores desacreditan esta pena, en general, fundados en casos de mala aplicación, en que los lugares de cumplimiento eran inadecuados y más bien permitían o daban lugar a un contacto contaminante.

Se trata de una privación de libertad ambulatoria limitada a los días no laborables, que le permite al condenado trabajar y, por ende, mantener a su familia y conservar los vínculos con la sociedad libre.

Al respecto cabe observar que cualquier pena mal ejecutada tiene efectos indeseables y, en vista de la experiencia, nadie puede dudar acerca de que la pena peor ejecutada en toda América Latina es la de prisión.

2. Dado que eventualmente los penados pueden ejercer actividades laborales que requieran servicios en los días que para la mayoría son no laborables, se faculta al juez a ajustar la ejecución de la pena en estos casos, como también en el supuesto de atención de familiares, etc.

3. Esta pena no puede ejecutarse en las prisiones comunes, justamente por ser una alternativa a la prisión y, además, porque las condiciones de seguridad de encierro no tienen sentido en este caso, dado que el penado se mueve libremente el resto del tiempo.

Las instituciones carcelarias comunes requieren dispositivos de seguridad que tienen un efecto negativo sobre las personas y que, por ende, no deben ser aplicados cuando no son necesarios, como en el caso de esta pena. Por otra parte, el personal de las instituciones penitenciarias está necesariamente habituado a una priorización de la seguridad, que no es lo que corresponde a una detención de fin de semana.

ARTÍCULO 25º

De la obligación de residencia

Correlaciones: art. 86º Proy. 1937; art. 39º (confinamiento) Proy. 1987; art. 21º Proy. 2006.

1. El control de la conducta del penado, en especial cuando es necesario tomar medidas para evitar reiteraciones o nuevos y mayores conflictos, requiere una limitación de locomoción que no necesariamente debe importar una privación de libertad tan severa como la prisión, quedando ésta como coacción para que el condenado respete el espacio ambulatorio que se le fije. El ámbito de movilidad del penado debe ser más amplio o más limitado, según lo requiera el fin de la pena en el caso concreto, pudiendo ser ampliado en el curso de la ejecución.

El juez valorará los motivos cuando el penado solicite autorización para salir del perímetro asignado.

2. Dado que esta pena, con este u otro nombre, fue usada o se pretendió usarla en forma violatoria de la dignidad humana, se propone especificar sus posibles objetivos, que serían siempre los de favorecer su integración social, permitiéndole desplazarse para trabajar, instruirse y seguir su vida normal, pero evitar que las ocasiones de conflicto o de desviación se multipliquen por efecto de su total libertad de desplazamientos.

Se especifica que no podrá fijársele residencia por meras razones demográficas, como pretender utilizarla para colonizar o semejantes. También por las mismas razones se prohíbe que se la fije en parajes inhóspitos o de difícil comunicación, aunque se deja a salvo la excepción de que el propio penado lo solicite. Nada obstaría a que, por ejemplo, si la actividad normal del penado o la deseada por éste fuese en un parque nacional o en algún lugar protegido por razones ecológicas, a éste se le fije allí su residencia.

ARTÍCULO 26º

De la prohibición de residencia y tránsito

Correlaciones: art. 86º Proy. 1937; art. 40º (exilio local) Proy. 1987; art. 22º Proy. 2006.

1. Se trata de la contracara de la pena anterior, aunque en este caso su objetivo principal sería siempre el de prevenir conflictos.

2. Se especifica la finalidad de evitar conflictos, pues no se admitiría que se imponga sólo por razones morales, por ejemplo. En definitiva se trata de una pena usada con otro nombre y como medida cautelar, con mucha frecuencia y ventaja en casos de conflictos intrafamiliares, aunque no sólo apta para éstos. Situaciones de conflicto entre grupos barriales más o menos violentos, barras bravas, u otros de los que puede derivar violencia, aconsejan esta pena, como también cuando el hecho tuviere lugar en contextos en los que hubiese podido quedar resentimientos o deseos de venganza.

En realidad, son muchas las situaciones en que la violencia o el riesgo de una actividad reiterada o que se haya vuelto habitual, puede prevenirse con esta pena, hábilmente manejada por el juez en cada circunstancia.

ARTÍCULO 27º

De la prestación de trabajos para la comunidad

Correlaciones: art. 38º (prestación de trabajo de utilidad pública) Proy. 1987; art. 20º Proy. 2006.

1. Esta alternativa quizá sea una de las más promisoras de las proyectadas, dependiendo su éxito de la buena organización de que se la provea, para lo cual requiere una infraestructura bien montada y adecuado personal de control de su cumplimiento. En esas condiciones resulta una de las más productivas y, por eso mismo, mucho más barata que la prisión.

No se trata de una simple producción de molestia o incomodidad para el penado, lo que sólo sería válido como contramotivación, pero nunca podría erigirse en una razón suficiente para su imposición. La incorporación a un equipo que haga algo productivo o útil para sus semejantes crea una conciencia de solidaridad que es menester fomentar en los penados, al tiempo que no lo margina ni estigmatiza y, menos aún, lo aísla de la vida social.

El tiempo de trabajo se fija entre ocho y diez y seis horas semanales, o sea, que en ningún caso llegará a la mitad del horario laboral común y por lo general no impedirá un trabajo rentable, debiendo cuidarse que no lo altere.

2. No se propone un procedimiento de control único, dada la diversidad de medios en que debería ejecutarse, considerando la extensión y variables que el país presenta. No tendría sentido un dispendio del estado para supervisar su ejecución en zonas alejadas o con escasa población, donde se puede delegar en las propias autoridades institucionales. Esta disposición debe ser lo suficientemente amplia, para permitir su adecuación a las condiciones muy diversas de un país federal, extenso, con climas y regiones muy diferenciadas y con provincias con recursos y presupuestos también dispares.

3. Tampoco será el juez en que deba procurar las pruebas del cumplimiento de esta pena, lo que constituiría una enorme sobrecarga de trabajo para los jueces de ejecución y para su personal, sino que el propio penado estaría obligado a presentarle el juez la documentación que acredite su cumplimiento y que, en cada caso, sería expedida por la autoridad encargada del control o en la que se haya delegado éste.

4. Este inciso es breve, pero encierra tres ideas básicas:

a) La primera es la humanidad de la pena: el trabajo debe ser adecuado a la capacidad y habilidades del condenado, o sea, que no se le puede exigir que haga algo inadecuado a sus condiciones físicas y de entrenamiento. Esto no impide que el propio trabajo pueda servir de entrenamiento para la adquisición de nuevas habilidades, siempre dentro del respeto debido al principio de humanidad de las penas.

b) En segundo lugar, lo que es muy importante, es que no afecte su dignidad. Con esto queda excluida la posibilidad de imponer trabajos estigmatizantes o denigrantes. Sabemos que la vergüenza se postula por algunos criminólogos contemporáneos como un medio de resocialización, lo que es bastante discutible, aunque en algunas sociedades muy desarrolladas tiene un sentido particular que puede ser atendible. De cualquier manera, la shame que se postula por algunos criminólogos, es la promoción del sentimiento del vergüenza del propio penado por la conducta realizada, y en modo alguno un avergonzamiento público ni el restablecimiento de la picota columna infame.

No obstante, no es bueno consagrar estos objetivos en forma expresa, por los riesgos que implican las posibles desviaciones en el entendimiento que estas palabras podrían tener en un país con tantas competencias y sin una casación unificadora. Por ende, debe quedar claro que la pena que se propone consiste en un trabajo útil, pero que en modo alguno sea vergonzante para el penado. No será público cuando esto pueda parecer infamante o denigrante: sería inadmisible que se condene a un médico a que lleve públicamente equipajes en una estación ferroviaria, por ejemplo. La autoestima del penado debe salir ilesa de esta pena, cuyos objetivos son sólo la contramotivación y el desarrollo de su sentido de solidaridad.

c) Por último, la pena no debe afectar en lo posible la vida normal del penado y, menos aún, su existencia futura. Por consiguiente, el juez velará porque esta pena no perjudique su actividad laboral ni sus perspectivas de continuidad en ella, lo que, por otra parte, sería trascendente para su familia.

5. Si bien no se regula el control del cumplimiento de la pena, no es menos cierto que éste no puede delegarse en organismos policiales.

Estos organismos no tienen esa función ni están preparados para ella y, además, el control ofrece un nuevo campo de arbitrio que no es bueno delegar en las policías, pues todo aumento de sus facultades de arbitrio abre un nuevo abanico de posibilidades de recaudación autónoma, difícilmente controlables por los jueces y fiscales. Semejante delegación, correría el riesgo de aumentar los problemas de seguridad en lugar de contribuir a resolverlos. Por otra parte, el control debería llevarse a cabo con la mayor discreción posible, lo que es poco compatible con el control policial, que siempre resulta en alguna medida estigmatizante y afecta la autoestima del penado.

Esto no excluye que si, ocasionalmente, se le asignase al penado la tarea de pintar una dependencia policial, por ejemplo, sea la autoridad de ésta la que deba certificarle la prestación de ese trabajo, pues lo que se prohíbe únicamente es la delegación institucional del control.

ARTÍCULO 28º

Del cumplimiento de instrucciones judiciales

Correlaciones: art. 126º Cód. Tejedor; art. 86º Proy. 1881; art. 78º Cód. 1886 (sujeción a la vigilancia de la autoridad); art. 20º, 35ºy 36º Proy. 1891; art. 78º Cód. 1886/1903; art. 43º (obligaciones del liberado condicionalmente), 86º y 89º Proy. 1937; art. 56º Proy. 1941; art. 84º (condiciones y término de prueba de la remisión condicional), 87º (condiciones de la libertad condicional), 88º (período de prueba) Proy. 1937; art. 95º (libertad condicional: régimen), 98º (finalidad y formas de ejercicio del patronato y de la libertad vigilada) Proy. 1951; art. 50º (suspensión condicional de la pena de prisión: condiciones), 57º (libertad condicional: condiciones) Proy. 1973; art. 25º (condena de ejecución condicional: reglas de conducta) Proy. 1974; art arts. 41º y 42º Proy. 1987; art. 25º (reglas de la condena de ejecución condicional) Proy. 1989-90; art. 24º Proy. 2006.

1. Esta alternativa es de fundamental importancia y la más difundida. Se hace notar que no se trata de instrucciones arbitrarias, sino que deben responder a un plan de conducta en libertad y su contenido debe hallarse vinculado al hecho punible, entendiéndose por tal lo más adecuado como contramotivación y para alejar la motivación futura de desviaciones análogas.

El plan debería elaborarse con intervención del penado, lo que no significa en modo alguno que éste deba aprobarlo, sino que manifieste su opinión y, de ser posible, resulte de una labor conjunta y acordada del juez y el penado, que debe exponerle las dificultades y facilidades derivadas de sus condiciones personales (por otra parte, sólo por él conocidas) respecto del cumplimiento de las medidas que el juez le proponga.

Las instrucciones no son taxativas, pues el juez elegiría entre ellas las que más convengan al caso, aunque siempre en el marco de las enumeradas.

a) y b) Fijar residencia, tanto como fijar las reglas de inspección y asistencia, son las condiciones elementales para el control del cumplimiento de las restantes que el juez determine.

Además, son las mismas que hoy se establecen para la libertad condicional, salvo el control del patronato, que como institución anticuada se suprime al menos en el texto, dada su ineficacia actual y su necesidad de reemplazo por un cuerpo técnico de ejecución de penas no privativas de la libertad en el orden federal y de la Ciudad de Buenos Aires y por los que dispongan las respectivas autoridades provinciales en sus respectivas competencias.

c) Es importante que el penado establezca un contacto con la persona afectada, tanto para satisfacción de ésta, en la medida en que el trato personal acalla la voluntad de retribución, como para que el propio penado dimensione la magnitud del daño que ha causado y, en alguna medida, de ser posible, se avergüence de su conducta, en el sano sentido antes señalado de sentimiento de autoreproche.

Por cierto que no en todos los casos esto será posible, pero cuando fuere factible, no debe perderse la oportunidad de hacerlo, por la importancia que tiene para la conducta futura del penado, además de brindar cierta tranquilidad al sujeto pasivo.

d) El penado bien puede estar trabajando o elegir un trabajo remunerado, pero también es posible que no tenga la oportunidad de desempeñarlo. En este último caso le será provisto por el estado, conforme al procedimiento y acuerdos que se celebran entre los poderes judiciales, los ejecutivos y los municipios en el orden federal y en cada provincia.

También existe la posibilidad de que el penado no necesite un trabajo remunerado, sea por sus ingresos de otro orden que le permitan vivir con cierta comodidad, por renta o por pensión o jubilación o porque sus familiares le procuren medios de subsistencia. En tal caso no tiene sentido obligarle o imponerle un trabajo remunerado pero, no obstante y según el caso, puede ser útil para su conducta futura asignarle una actividad de utilidad social adecuada a su capacidad, que es lo que prevé la última alternativa propuesta.

e) Concurrir a actividades educativas o de capacitación, no sólo en los supuestos en que el penado no haya completado su educación elemental, sino también en otros, cuando parezca conveniente para su mejor desempeño social en el futuro. En la actualidad no basta con la instrucción elemental para obtener posibilidades laborales y, en la medida en que éstas puedan ampliarse en razón de la mejor capacitación de la persona, el juez puede imponerle esa condición.

f) El sometimiento a un tratamiento o control médico o psicológico corresponderá no sólo a los casos en que alguna patología afecte la conducta del penado o la condicione desfavorablemente, como también cuando demuestre desidia en la atención de su propia salud, puesto que esto nunca es buen síntoma, dado que denota una autopercepción desvalorada, un signo depresivo o también de autoagresión, que es menester revertir en la medida de lo posible.

g) Dependiendo del marco en que haya tenido lugar la conducta, siempre existe un conflicto y circunstancias, lugares o personas que aumentan su posibilidad de reproducción.

La prohibición de concurrir a ciertos lugares o de relacionarse con determinadas personas tiende a evitar la recaída en los mismos marcos conflictivos o problemáticos, alejando al penado de esas circunstancias propiciatorias de las conductas desviadas análogas o vinculadas al hecho cometido. No se trata de una limitación a su locomoción geográfica, lo que sería materia de otras penas, sino de su concurrencia a ciertos lugares (casinos o análogos, espectáculos públicos, deportivos, etc.).

h) No se trata de prohibir absolutamente el uso de alcohol o estupefacientes, sino de prohibir su abuso.

Es sabido que no puede confundirse el usuario con el dependiente, pues en tanto que el uso puede ser simplemente desaconsejable por razones de salud, la dependencia constituye una patología y el abuso una ocasión de descontrol riesgoso. La prohibición absoluta de su uso no tendría sentido cuando se trate de hechos que nada tienen que ver con un tóxico.

El tóxico más criminógeno en nuestro medio es el alcohol, que no requiere caer en dependencia para generar situaciones violentas y hasta letales, pues para ello basta con un abuso, es decir, con un aislado y esporádico estado de embriaguez. De allí que se proponga la prohibición del abuso del alcohol.

De cualquier manera, no tiene sentido leer esta condición como una invariable apuesta a un prohibicionismo alcohólico o algo semejante, sino que ella debe estar vinculada cercanamente al hecho o a sus circunstancias o naturaleza, o sea, que se explica en hechos en los que el tóxico haya desempeñado algún papel, o bien, de conductas de violencia física que denoten cierto grado de agresividad y que, por ende, el tóxico pueda actuar como desinhibidor de esos impulsos. Por regla general, no tendría sentido establecer un plan con esta condición para quien haya cometido una falsificación de instrumento privado o librado un cheque sin provisión de fondos.

2. El plan elaborado por el juez no puede ser inmutable, sino que debería modificarse según los resultados que vayan emergiendo de los informes periódicos y de la evolución judicial del comportamiento del penado. Se insiste en la necesaria intervención del penado, fundamentalmente para ilustrar al juez en cuanto a sus condiciones personales y posibilidades para el cumplimiento del plan.

3. Es importante señalarle al juez que las instrucciones no deben afectar la dignidad del penado, en el sentido de que no pueden lesionar su autoestima ni resultar estigmatizantes, pues todo eso, además de lesionar principios básicos, tiene un efecto contraproducente sobre la conducta futura de la persona.

Tampoco pueden invadir ámbitos de privacidad, debe respetarse su autonomía de conciencia, sus creencias religiosas y sus pautas de conducta social no vinculadas con el delito. El penado no queda sometido al juez en su persona, sino en la medida necesaria para ajustar su conducta a derecho, lo que bien puede hacer sin modificar sus valores aceptables dentro del pluralismo cultural de nuestra sociedad. El juez no puede hacer dominantes sus valores personales, provenientes de su pertenencia de grupo, de clase, etc., sino respetar los del propio penado en la medida en que poco o nada tengan que ver con el hecho cometido.

El juez no puede intervenir en la orientación sexual del penado, en sus relaciones íntimas, como tampoco en las decisiones de su vida personal que no tengan que ver directamente con las circunstancias del hecho o que sean imprescindibles para evitar nuevos conflictos.

El penado sigue siendo dueño de su destino como ser libre y dotado de conciencia moral y, si bien en el diálogo nadie puede prohibirle al juez la posibilidad de brindarle consejos, eso es algo muy diferente a impartirle instrucciones obligatorias como cumplimiento de pena.

En cuanto a los tratamientos, no debe impartirse una instrucción que someta al penado a una intromisión en su cuerpo, como una intervención quirúrgica, por ejemplo. En este aspecto el penado conservaría la misma autonomía que el ciudadano común frente a la posibilidad de un tratamiento quirúrgico o de naturaleza semejante.

Por tratamientos invasivos deben entenderse no sólo los físicos, sino también los psíquicos, como pueden ser los reflexológicos, narcoanálisis y análogos. Los psicoanalíticos no entran en esta prohibición, porque por definición son de imposible cumplimiento sin el previo acuerdo total del paciente.

4. A efectos de descargar a los jueces de la tarea de procurar la información acerca del cumplimiento de las instrucciones, se proyecta que sea el propio penado quien acredite en cada caso su cumplimiento y el juez se limite a disponer el control por medio de inspectores y asistentes, en el entendimiento de que el control periódico dista mucho de la verificación acabada del cumplimiento, que requiere mayores elementos de juicio.

5. Se distinguen nítidamente las funciones del inspector y del auxiliar de prueba. En tanto que el inspector es quien controla al penado, tanto en la pena de cumplimiento de instrucciones como en las restantes penas conjuntas, el auxiliar sería quien le ayuda a su cumplimiento.

Las funciones deben distinguirse, pues el diálogo y la comunicación es diferente con quien presta ayuda que con quien controla, y la confusión de ambos roles puede acarrear como consecuencia que para ocultar o disimular incumplimientos nimios, el penado incurra el otros más graves o incluso en infracciones mayores. En la medida en que éste cuente con un auxiliar, obligado a la ayuda y al secreto profesional, se establece una relación de confianza y sinceridad mediante la cual estos riesgos se neutralizan.

Por las mismas razones que ninguna de las otras penas alternativas pueden ser controladas ni ejecutadas por la policía ni por los funcionarios de seguridad de los establecimientos penales, con mayor razón esta prohibición debe mantenerse en esta pena, dadas las características particulares de ella.

Además, toda intervención de personal uniformado tiene un efecto estigmatizante en el vecindario, en el barrio, en el trabajo y en todos los ámbitos en que actúa el penado, lo que le reduce su espacio social.

Por otra parte, el penado debe sentir que se está alejando de los organismos represivos, lo que requiere una diferencia objetiva en cuanto al personal interviniente.

Esto no significa que administrativamente el personal no pueda depender de la misma autoridad, pero debe permanecer separado de los de seguridad y en un cuerpo especial o diferente.

Sería conveniente advertir al juez sobre el estricto cumplimiento de esta prohibición, cuyo desconocimiento puede desvirtuar todo el sentido de esta pena y de todas las alternativas.
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