Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del




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Ley 49 de 1863. Abrev.: Ley 49




  1. Código Penal de la Provincia de Buenos Aires de 1884 (Código redactado por Carlos Tejedor, luego vigente en casi toda la República por sanción de las Legislaturas provinciales). Abrev.: Cód. Tejedor.




  1. Proyecto de Código Penal de 1881, presentado al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión nombrada para examinar el proyecto redactado por el Dr. D. Carlos Tejedor, compuesta de los Dres. Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García (Código Penal de la Provincia de Córdoba, 1882-1887). Abrev.: Proy. 1881




  1. Código Penal de 1886, Ley 1.920 (sobre dictamen de la Comisión de Códigos de la H. Cámara de Diputados de la Nación, firmado por Isaías Gil, F. M. Gómez, V. Solveyra, Filemón Posse y M. Demaría, que tomó como base el Proyecto de Carlos Tejedor). Abrev.: Cód. 1886




  1. Proyecto de Código Penal de 1891 redactado en cumplimiento del Decreto de 7 de junio de 1890, por los Dres. Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo. Abrev.: Proy. 1891




  1. Proyecto de Código Penal para la República Argentina (de 1895), redactado oficiosamente por el Dr. Lisandro Segovia. Abrev.: Proy. Segovia




  1. Código Penal Reformado de 1903 (Ley de reformas 4.189 de 22 de agosto de 1903, sobre un despacho de la comisión integrada por los Diputados Juan Antonio Argerich, M. J. Moreno y Pedro T. Sánchez con las modificaciones recomendadas por la comisión integrada por senadores Palacio, Mantilla y Pellegrini). Abrev.: Cód. 1903




  1. Proyecto de Código Penal para la República Argentina (de 1906) redactado por la Comisión de Reformas Legislativas constituida por decreto del Poder Ejecutivo de fecha de 19 de diciembre de 1904, integrada por Diego Saavedra, Franciso J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero, José María Ramos Mejía, Secretario: José Luis Duffy. Abrev.: Proy. 1906




  1. Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina (de 1917), elaborado por la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados de la Nación (Presidente: Rodolfo Moreno (h); Secretario: Antonio De Tomaso; Vocales: Carlos M. Pradere, Gerónimo Del Barco, Delfor Del Valle). Abrev. Proy. 1917




  1. Código Penal de la Nación Argentina (de 1921), Ley 11.179 con las modificaciones de las leyes 11.221 y 11.309 (elaborado sobre la base del Proy. 1917, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión de Códigos y de Justicia Militar del H. Senado de la Nación - despacho de Joaquín V. González, E. Del Valle Iberlucea y P. A. Garro, junto con el despacho del Senador Ángel Rojas) y aceptadas por la Comisión Especial de Legislación Penal de la H. Cámara de Diputados, intrgrada por Roberto Parry, C. M. Pradére, Délfor del Valle, Antonio de Tomaso y Laureano Landaburu). Abrev.: Cód. 1921




  1. Proyecto de Código Penal para la República Argentina (de 1937), redactado en cumplimiento del Decreto de 19 de setiembre de 1936 por los doctores Jorge E. Coll y Eusebio Gómez. Abrev.: Proy. 1937




  1. Proyecto de Código Penal (de 1941), redactado por José Peco, presentado ante la Cámara de Diputados de la Nación el 25 de septiembre de 1941.

Abrev.: Proy. 1941.


  1. Proyecto de Código Penal del Poder Ejecutivo (de 1951), redactado por Isidoro De Benedetti, presentado al Congreso de la Nación el 1º de agosto de 1951 por el Presidente de la Nación, General Juan Domingo Perón, y el Ministro de Justicia de la Nación, Belisario Gache Pirán. Abrev.: Proy. 1951.




  1. Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina (de 1953), encomendado a la Comisión Redactora integrada por los Dres. Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y Francisco Laplaza, redactado y elevado al Poder Ejecutivo por Ricardo Levene (h) en 1953. Abrev.: Proy. 1953.




  1. Proyecto de Código Penal (de 1960), encomendado a Sebastián Soler por decreto 7.292 del Poder Ejecutivo Nacional, del 13 de octubre de 1958, con las modificaciones propuestas por la Comisión Asesora, Consultiva y Revisora integrada por Jorge Frías Caballero, Ernesto Gavier, Osvaldo Loudet José Peco, Jaime Prats Cardona, Enrique Ramos Mejía, Ernesto J. Ure, y aceptadas por el autor. Enviado al Congreso de la Nación por el Presidente de la Nación, Dr. Arturo Frondizi. Abrev.: Proy. de 1960.




  1. Reformas de facto de 1963: Decreto-Ley 788, del 30 de enero de 1963 (José María Guido a cargo del Poder Ejecutivo Nacional); Decreto-Ley 4.778 del 12 de junio de 1963, (ídem, recogiendo parcialmente el proyecto de la Comisión de Reformas integrada por José F. Argibay Molina, Mario A. Oderigo, Ángel E. González Millán y Gerado Peña Guzmán); y Decreto-Ley 6.601 del 7 de agosto de 1963.




  1. Ley 16.648 de 1964 (Presidencia del Dr. Arturo Umberto Illia), siguiendo la propuesta de Ricardo Núñez, tras la consulta realizada a Sebastián Soler, Ricardo Núñez y Luis Jiménez de Asúa.




  1. Ley de facto 17.567 de 1967 (Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio), sancionada y promulgada el 6 de diciembre de 1967 por la dictadura de Juan Carlos Onganía.




  1. Proyecto de Código Penal (de 1973), elaborado por la Comisión designada por Resolución Ministerial Nº 523 del 25 de octubre de 1972, integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral (Presidencia de facto de Alejandro Agustín Lanusse). Abrev.: Proy. 1973.




  1. Ley 20.509, por la cual pierden toda eficacia las disposiciones que crean o modifican delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional, y se convierten en Ley diversas disposiciones del Poder Ejecutivo, dictadas entre el 28 de junio de 1966 y el 24 de mayo de 1973 (27 de mayo de 1973, promulgada por el Presidente de la Nación, Dr. Héctor J. Cámpora, y los Ministros Esteban V. A. Righi y Antonio Benites).




  1. Proyecto de la Parte General del Código Penal (de 1974), redactado por la Comisión de Reformas al Código Penal creada por el Poder Ejecutivo (Ley 20.509 y decreto 480/73), integrada por los Dres. Jesús E. Porto (Presidente), Enrique R. Aftalión (Vicepresidente), Enrique Bacigalupo (Secretario), Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi (Vocales). Abrev.: Proy. 1974.




  1. Proyecto de Código Penal, Parte General (de 1975), redactado por la Subcomisión de Reformas al Código Penal (Ley 20.509 y decreto 480/73), con las observaciones formuladas con motivo de la encuesta realizada y las contestaciones de la subcomisión. Abrev.: Proy. 1975.




  1. Ley de facto 21.338, del 25 de junio de 1976 (dictadura de Jorge Rafael Videla).




  1. Proyecto de Código Penal de la Nación (de 1979), redactada por la Comisión creada por Resolución Ministerial del 14 de abril de 1979, e integrada por Sebastián Soler (supervisor), Luis M. Rizzi (secretario), Eduardo Aguirre Obarrio y Luis C. Cabral (vocales). Dictadura de Jorge Rafael Videla. Abrev.: Proy. 1979.




  1. Ley 23.057, modificatoria del Código Penal, promulgada el 3 de abril de 1984 por el Presidente de la Nación, Dr. Raúl Ricardo Alfonsín. Ley 23.077 (derogación de leyes penales de facto) y Ley 23.097 (delito de tortura).




  1. Proyecto de reformas a la Parte General del Código Penal (de 1984) (Anteproyecto de reforma a la Parte General del Código Penal Argentino, de José Ricardo Galli, Guillermo Ledesma, José Massoni, Carlos Olivieri, Jorge Torlasco y Eugenio Raúl Zaffaroni; Secretario: Arnoldo Giménez), presentado por diez y siete senadores nacionales a la respectiva Cámara, el 4 de julio de 1984 (expte. 566/84, Senador Vicente Leonídas Saadi y otros, Proyecto de Ley Reformando el Código Penal). Inédito.




  1. Proyecto de Código Penal, Parte General (de 1984), de la Secretaría de Justicia de la Nación, redactado por la Comisión integrada por Eduardo Aguirre Obarrio, Jorge De la Rúa, Jorge Frías Caballero, Jaime Malamud Goti, Carlos Nino, Guillermo Ouviña y Norberto Spolansky (inédito).




  1. Proyecto de Parte General del Código Penal Argentino (de 1987), de autoría de E. Raúl Zaffaroni, presentado por los diputados nacionales Néstor Perl y Oscar Fappiano, trámite parlamentario nº 121 del 13 de noviembre de 1987, Cámara de Diputados de la Nación. Abrev.: Proy. 1987.




  1. Proyecto de Reforma del Código Penal de la Comisión Técnico Jurídica (Comisión de Legislación General) del H. Senado de la Nación (de 1988).




  1. Proyecto de Ley aprobando el Código Penal de la Nación (67-S-90, C.D. 83/90, trámite parlamentario Nº 89), sancionado por el H. Senado de la Nación el 15 de agosto de 1990, de autoría del Senador Arturo Jiménez Montilla. Abrev.: Proy. 1989-90.




  1. Anteproyecto de Reformas redactado por Eugenio Raúl Zaffaroni, por encargo del Ministerio de Justicia de la Nación. Abrev.: Proy. 1991




  1. Anteproyecto de Reformas al Código Penal de la Nación Argentina, preparado por encargo del Ministerio de Justicia de la Nación, Abrev.: Proy. 1992




  1. Proyecto de Reformas al Código Penal de la Nación Argentina (de 1994), sobre la base de los Proyectos de 1991 y 1992, remitido por el P.E. al Senado de la Nación (Diario de Asuntos Entrados, año IX, nº 211, lunes 14 de marzo de 1994). Abrev.: Proy. 1994




  1. Proyecto de Reformas puntuales al Libro I del Código Penal (de 1998) (Comisión Res. M.J. 420 de 1997, integrada por David Baigún, Carlos A. Chiara Díaz, Edgardo Alberto Donna, Mario Liporace, Marta Paz, Nelson Pessoa, Oscar Roger, Jorge A. Sandro). Abrev.: Proy. 1998




  1. Proyecto de Reforma sustancial al Libro Primero del Código Penal y a algunos tipos penales contenidos en el Libro Segundo (de 1999). Comisión creada por Res. M.J. 420 de 1997, e integrada por Eduardo Aguirre Obarrio, José Antonio Buteler, Andrés José D’Alessio y Edgardo Donna). Abrev.: Proy. 1999 (Com.)




  1. Proyecto de Reformas al Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (de 1999), redactado teniendo en cuenta la labor desarrollada por la Comisión creada por Res. M.J. Nº 420 e integrada por los Dres. Eduardo Aguirre Obarrio, José Antonio Buteler, Andrés José D’Alessio y Edgardo Donna. Abrev.: Proy. 1999 (Min.)




  1. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación (de 2006), elaborado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, creada por Resolución Ministerial Nº 303 del 14 de diciembre de 2004 y sus anexas Nº 497/05, 136/05 y 736/06, e integrada por los profesores David Baigún, Carlos Chiara Díaz, Joaquín Pedro da Rocha, Javier Augusto De Luca, Daniel Erbetta, Raúl Gustavo Ferreyra, Edmundo Samuel Hendler, Raúl Ochoa, Alejandro Tizón, y coordinada por el Prof. Alejandro W. Slokar. Integrada inicialmente, además, por los Prof. Edgardo Donna, Enrique U. García Vitor, Guillermo Yacobucci y Gabriel Di Matteo. Presidente de la Nación: Dr. Néstor Carlos Kirchner. Abrev.: Proy. 2006.




  1. Código Penal de la Nación Argentina (vigente al 10 de diciembre de 2013, Código de 1921 y sucesivas reformas). Abrev.: CP vigente.




  1. Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina (de 2013), redactado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación, creada por decreto 678 del 7 de mayo de 2012, e integrada por el Dr. E. Raúl Zaffaroni (presidente), por los Dres. León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo; Alejandro Julián Álvarez (Secretario), Roberto Manuel Carlés (Coordinador). Presidenta de la Nación: Dra. Cristina Fernández de Kirchner.


LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

TÍTULO I

PRINCIPIOS Y APLICACION DE LA LEY PENAL

ARTÍCULO 1°

Principios
Correlaciones: art. 6º a 8º, 24º, 76º, 79º, 81º, 86º, 146º Cód. Tejedor; art. 1º, 3º, 45º Proy. 1881; arts. 1º y 2º, 46º Cód. 1886; art. 1º, 11º a 14º, 98º (ne bis in ídem) Proy. Segovia; art. 1º Cód. 1886/1903 (presunción del dolo) y art. 46º; art. 40º (presunción del dolo) Proy. 1906; art. 4º (“el delito es doloso cuando el resultado de la acción u omisión que lo constituye responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo”) Proy. 1937; art. 4º (fuente e interpretación: prohibición de analogía), art. 7º (dolo, culpa, caso fortuito: “el delito es doloso, cuando el autor ejecuta un acto típicamente antijurídico, con conciencia, voluntad y representación del resultado, que se quiere o ratifica”) Proy. 1941; arts. 13º (delito doloso) y 14º (delito culposo) Proy. 1951; art. 25º (“las acciones u omisiones sólo constituyen delito cuando configuran una conducta descripta por la ley penal como dañosa o peligrosa para el bien jurídico por ésta tutelado”), 32º (“habrá culpabilidad penal cuando el agente imputado cometa un hecho previsto por la ley como delito, obrando con dolo o culpa”), 33º y 34º Proy. 1953; arts. 18º (culpabilidad), 19º (dolo) Proy. 1960; arts. 18º (límite de la responsabilidad), 19º (dolo) Proy. 1973; art. 18º (principios) Proy. 1987; art. 1º, 33º (hechos dolosos y culposos) Proy. 2006.

El inciso 1º del artículo 1º no es innecesario – como seguramente se objetará –, sino que fuertes razones históricas indican la necesidad de consagrarlo. El análisis de la dinámica de nuestra doctrina penal permite verificar que ésta, a diferencia de la constitucional – más apegada a los antecedentes norteamericanos –, provino desde sus orígenes de los países continentales europeos que, en esos tiempos, eran estados legales de derecho y, como tales, desconocían el control de constitucionalidad. Sólo a partir de fines de la Segunda Guerra Mundial en los países que nutrieron nuestra doctrina penal se operó la constitucionalización del derecho penal, por efecto del establecimiento del control de constitucionalidad centralizado, según el modelo austríaco de tribunal o corte constitucional de la Constitución de 1921.

El traslado de teorías provenientes de un estado legal a un estado constitucional ha dejado en la jurisprudencia – y en buena parte de la doctrina – una peligrosa huella de culto a la letra de la ley infraconstitucional, en desmedro de la prioridad de la ley suprema y en ocasiones en abierta violación a ésta. En sus orígenes, no tuvimos modelos que nos inspiraran u orientaran en el difícil tarea de ajustar los textos de la ley común con los principios derivados de la ley máxima.

Por tales razones se considera indispensable remarcar para la jurisprudencia la necesidad de mantener la plena vigencia de los principios constitucionales y considerar –en cualquier caso- que la ley constitucional y las incorporadas a esa ley suprema (inciso 22º del artículo 75 CN) son las primeras leyes penales de la República, lo que en nuestro caso no es una mera obviedad, sino la necesidad de reafirmar el rechazo a cualquier infiltración de derecho penal autoritario, que en el curso del siglo pasado ha acompañado y permitido en muchas regiones del planeta el ejercicio de un poder punitivo descontrolado que ha cobrado muchos millones de víctimas inocentes.

Desde los albores de nuestra organización constitucional, al menos en el plano normativo, nuestras leyes supremas, tanto las sucedidas como las fallidas, incluyeron los principios del derecho penal políticamente liberal. Sin embargo, más allá de los tiempos oscuros de la República, no han faltado racionalizaciones doctrinarias que han opacado y limitado en buena medida la vigencia de estos principios mediante interpretaciones equívocas o minimizadoras de las propias normas supremas, muchas veces citando sólo la letra de la ley de inferior jerarquía, con incalificable desprecio de los principios máximos.

Se ha considerado que es deber del legislador democrático particularizar las consecuencias penales de las normas constitucionales para evitar futuras reiteraciones de análogas perversiones o de toda otra inadvertencia jurisprudencial y doctrinaria.

Es inevitable que cualquier texto legal, sometido a pura exégesis, o sea a la mera interpretación gramatical, se preste para violar principios básicos derivados de la Constitución o de los Tratados a ella incorporados.

Para evitar que se abuse del texto de esa manera se precisan, como indicación para los jueces, las principales líneas de interpretación de un derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona.

a) Legalidad estricta y responsabilidad 1. La legalidad es un principio consagrado casi universalmente y establecido con claridad en nuestras normas supremas. Sin embargo no deja de presentar problemas.

Ante todo, no basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la conducta delictiva.

La legalidad estricta se viola cuando la ley penal es sólo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador. Esta legalidad no estricta – o directiva más o menos genérica – no es más que la expresión de una voluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio de reserva (sólo está prohibido lo que la ley prohíbe y no lo que a cualquier juez se le ocurre). La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva – que es su sentido autoritario propio de textos como el italiano de 1930 –, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomía social. Debe por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritaria de la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa.

Al mismo tiempo se elimina toda posibilidad de responsabilidad objetiva y de versari in re illicita, que es un principio absolutista según el cual quien quiso la causa quiso el efecto, aunque ni siquiera lo haya podido prever. En fórmula breve se resumen las disposiciones particulares de otros textos extranjeros, que expresamente también disponen que los delitos sólo pueden ser dolosos o culposos (intencionales o por imprudencia o negligencia), quedando claro al mismo tiempo que el texto no admite ningún género de crimen culpae, o sea, que los delitos por negligencia o imprudencia sólo se penan cuando están expresamente previstos, lo que evita absurdos tales como considerar robos o violaciones culposas.

La exigencia de que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo eventual. La jurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria que la doctrina, en particular en los casos de homicidios de tránsito y similares, donde parece que la trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación, determinando una diferencia abismal en la pena. Doctrina confusa – más de siete u ocho teorías ensayadas y criticadas se han intentado – y jurisprudencia vacilante cuando se juegan grandes diferencias de pena, no proveen seguridad ninguna.

Además, debemos tener en cuenta que el concepto de dolo eventual puede ser manipulado en cualquier tipo penal, o sea que, lo que se ha puesto de manifiesto con su juego arbitrario en el homicidio y las lesiones, puede extenderse a cualquier ámbito de la materia punible, con alcances tan insospechados como intolerables: estafas, hurtos, delitos sexuales, etc.

Por tales razones se propone eliminar el concepto y en los tipos culposos volver a la vieja fórmula de Feuerbach – fuente de inspiración de Tejedor – y distinguir, según la gravedad de la norma de cuidado infringida, entre una culpa simple y otra temeraria, con una penalidad mayor para esta última, como se verá en la parte especial.

Como es natural, la legalidad abarca también la pena y, a efectos de evitar subterfugios, se aclara que también comprende a cualquier otra consecuencia penal del delito.

Esta aclaración obedece a que en ocasiones alguna doctrina extranjera pretendió que respecto de las medidas de seguridad no regía el principio, como forma de burlar la legalidad penal mediante lo que alguien llamó el embuste de las etiquetas, pues bastaba con cambiar de nombre a una pena y llamarla medida de seguridad, para que dejase de estar sometida a la legalidad. En tren de absurdos, cabe recordar que en Brasil es tradición constitucional desde el siglo XIX la limitación de la prisión a un máximo de treinta años; pues bien, los autores del código de 1940 establecieron penas que podían ser perpetuas, arguyendo que eran medidas de seguridad. Si aún queremos un mayor absurdo, recordemos que Stalin afirmaba que la pena de muerte era una medida de defensa social.

Al respecto, cabe aclarar que las consecuencias penales del delito no se agotan con las penas, pues pueden tratarse de disposiciones de registro, de agravamiento de penas por hechos posteriores al penado, etc.

b) (Culpabilidad) En la primera parte se consagra una fórmula que se halla en varios códigos vigentes, aunque dada su expresión amplia, se hace menester precisarla con la segunda parte, pues el concepto de culpabilidad también se ha manipulado gravemente en la doctrina, lo que requiere que de alguna manera quede claro que se maneja la idea normativa general y asentada sobre el reproche por la conducta del hecho y no por otra cosa.

Se excluye expresamente el reproche de personalidad, o sea, el derecho penal de autor, que es la vieja idea de buscar al enemigo (o al traidor a cualquier ente supraindividual), reafirmando el carácter personal del derecho penal argentino, emergente de la Constitución Nacional. El reproche penal debe concretarse al hecho: se reprocha por el ilícito cometido y no por la persona del infractor.

El reproche por la persona fue manipulado en las versiones más autoritarias del siglo pasado como un instrumente limitativo de la completa arbitrariedad de los jueces en un derecho que previamente había desconocido la legalidad, pero en el derecho penal de un estado de derecho, que se basa en la limitación del poder punitivo en función de la legalidad, sería una forma de burlarla.

Se deja claro que no será posible juzgar reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad. Las tristes experiencias que nos dejó el siglo pasado con un concepto policial de peligrosidad, de raíz biologista y racista, y el rechazo de éste incluso en la jurisprudencia internacional regional, impone su expresa exclusión. El único peligro a tener en cuenta siempre lo es de la conducta realizada, que se concreta en la lesión o en la puesta en peligro del bien jurídico, según la jerarquía de éste y la magnitud de la afectación efectiva producida por el hecho.

En nuestro Código vigente, la peligrosidad aparece injertada en el artículo 41 (como cuña de extraña madera, se ha dicho), pues la economía total del texto de Moreno no respondía al positivismo imperante en su tiempo, sino que arrancaba de los códigos liberales de fines del siglo XIX (el italiano de Zanardelli, el holandés de Modermann, el de Hungría, el de Bélgica) traídos al proceso legislativo con el proyecto de 1891, que lo contradecía con la incorporación de la ley francesa de relegación.

Con esta exclusión de la mentada peligrosidad, se recupera la línea que siempre ha mantenido nuestra legislación penal desde sus orígenes, prescindiendo de un concepto perturbador y genealógicamente incompatible con la Constitución Nacional, injertado en las concepciones racistas de hace más de un siglo. Del mismo modo, la precisión conceptual impedirá que se disfrace el concepto de culpabilidad por cualquier razón de Estado encubierta con fines u objetivos preventivos.

Por último, las otras circunstancias análogamente incompatibles con la dignidad y autonomía de la persona abarcan cualquier otra tentativa de distorsionar el concepto de culpabilidad para configurar alguno que cumpla la misma función de la peligrosidad, como ha sido el reproche por la conducción de la vida y otros análogos.

Se apela a un enunciado general, porque en este momento no podemos imaginar todas las retorcidas especulaciones intelectuales que en un futuro – cercano o lejano – puedan tratar de pervertir a la culpabilidad para convertirla en peligrosidad, en razón de Estado, en necesidades políticas coyunturales o en defensa social. Los caminos del autoritarismo son inimaginables.

c) (Ofensividad)2 Esta fórmula recuerda a los jueces penales el necesario sometimiento al principio consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional para todo el derecho argentino, que se remonta a los primeros intentos constitucionales de nuestra historia nacional.

La elocuente expresión constitucional marca el carácter personal de todo nuestro derecho positivo y la fórmula proyectada no es más que su traducción al campo penal.

Nada hay más definitorio de la modernidad jurídica que la distinción neta entre la moral y el derecho, o sea, entre el pecado y el delito, logro por el que han corrido ríos de sangre durante siglos y que aún no se ha extendido a todo el planeta.

Nuestra fórmula constitucional y su correspondiente traducción penal constituyen la columna vertebral del derecho respetuoso de la dignidad del ser humano, con el pertinente reconocimiento de la autonomía de su conciencia.

Por un lado se excluyen los delitos de mera infracción al deber, característicos de la doctrina totalitaria del siglo XX (que pretendió hacer de esa infracción la esencia de todo delito) y, por otro, la afectación al bien jurídico como requisito o presupuesto necesario de la intervención punitiva del estado, que no se limita a la lesión, sino que abarca también el peligro.

Como es notorio, se ha abusado del nebuloso concepto de peligro abstracto para anular la premisa general mediante la apelación a peligros muy remotos o inexistentes (mediante una presunción juris de peligro). Por tal razón se exige que el peligro sea efectivo, lo que para el lego parece obvio, pero para el penalista y, en función de la experiencia sufrida, se hace menester expresarlo a fin de que los jueces no se confundan con racionalizaciones.

d) (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Toda pena importa una privación de derechos y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor. Sin embargo, cuando esa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura dominante, la pena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población, que pasa a considerar al aparato de justicia como un instrumento cruel y poco confiable. La pena cruel, lejos de reforzar, debilita la confianza en el derecho.

El principio de humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el de intrascendencia. Si bien toda pena implica dolor, éste no puede perder su proporcionalidad con la lesión y la culpabilidad, pues de hacerlo pasa a revestir el carácter de crueldad, es decir, dolor innecesario o inadecuado al hecho; la imagen del Estado se degrada a la del verdugo, en detrimento de su autoridad ética.

Penas crueles no son sólo las abolidas en la Asamblea de 1813 ni las previstas violando el principio de proporcionalidad en abstracto, que en el texto se hace el máximo esfuerzo por evitar, sino también las que por razones particulares resultan tales en el caso concreto.

Es imposible prever todos los supuestos en que, en el caso y por circunstancias imponderables ex ante y en abstracto, pueden resultar crueles, desproporcionadas o trascendentes a terceros inocentes.

Es menester que los jueces tengan el poder de apreciar estas circunstancias excepcionales en los casos concretos. Los principios enunciados no son legales, sino constitucionales y, como tales, deben primar por sobre las disposiciones del código penal, que es una ley de menor jerarquía.

En el plano teórico este reconocimiento no importa ninguna lesión a la legalidad, dado el claro sentido que ésta tiene en la Constitución Nacional. Al respecto cabe insistir en que desde fines del siglo XIX – aunque podría remontarse a Napoleón –, con Binding en Alemania y más precisamente en lo legislativo desde el Código Penal de Rocco de 1930, cunde un concepto autoritario de legalidad, para el cual ésta no se establece como garantía para el ciudadano, sino como expresión de la voluntad estatal: según esta versión autoritaria, el tipo penal y la pena son sólo la manifestación de la voluntad de un estado arbitrariamente identificado con la sociedad misma y su sola voluntad legitima la punición.

Nuestra Constitución Nacional – en particular en virtud de la norma base del artículo 19 – es incompatible con este criterio y, por ende, la legalidad siempre se establece para preservar al ciudadano y a la sociedad de todo poder omnímodo del estado, o sea, para ahorrarle el miedo al estado – y la consiguiente inseguridad – que cunde cuando las penas son crueles.

El temor a la arbitrariedad de los jueces – frecuentemente esgrimido como argumento para defender la crueldad de la punición – es propio de sistemas autoritarios, que obligan al juez a la imposición de penas aunque sean crueles en los casos concretos, fundados en una pretendida ejemplaridad que más es testimonio de injusticia, con deterioro de toda la imagen pública del Estado y la instalación de una general sensación de inseguridad en cuando a los espacios de libertad pública y privada. Es inadmisible que se tolere y hasta promueva la violación de principios constitucionales traducida en un daño cierto, en función del temor a un abuso eventual y subsanable por efecto de la pluralidad de instancias.

En el terreno práctico, no hay muchas posibilidades concretas de abuso judicial en nuestro sistema, donde los recursos quedan abiertos al Ministerio Público y a la querella y donde se impone siempre una pluralidad de instancias que nunca son menos de dos – por imperio constitucional –, pero que en ocasiones, incluyendo las extraordinarias, llegan hasta cuatro.
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