Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del




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ARTÍCULO 6º

Pena por culpa y disminución de la pena

Correlaciones: art. 9º y 12º; 29º y 30º, 155º Cód. Tejedor; arts. 37º a 43º, 96º Proy. 1881; arts. 5º, 17º 82º Cód. 1886; art. 17º Cód. 1903; art. 35º Proy. 1917; art. 35º Cód. 1921; art. 16º (excesos) Proy. 1937; art. 9º (error de derecho y error de hecho) y 29º (exceso) Proy. 1941; art. 27º (exceso culposo), 29º y 30º (error de derecho) Proy. 1951; arts. 31º y 39º Proy. 1953; arts. 17º (exceso), 25º (imputabilidad disminuida), 26º (actio libera in causa) Proy. 1960; art. 17º (exceso), 21º (error imputable a culpa del agente), 25º (imputabilidad disminuida), 26º (actio libera in causa) Proy. 1973; arts. 5º (circunstancias que excluyen y atenúan la punibilidad), 6º (imputabilidad disminuida), 7º (exceso) Proy. 1975; art. 6º Proy. 1987; art. 36º (exceso) Proy. 1989-90; art. 35º Proy. 2006.

En este artículo se prevén varias hipótesis que van desde el error de tipo vencible hasta el error sobre agravantes, incluyendo también todos los supuestos que en algunos códigos se denominan eximentes incompletas.

1. El primer párrafo prevé la pena del delito culposo para el error vencible de prohibición, lo que presupone la existencia del tipo correspondiente, pues de lo contrario la conducta será atípica, pese a la vencibilidad del error y debido a que, conforme con toda la tradición legislativa nacional, no se admite un genérico crimen culpae.

2. El segundo párrafo se ocupa de las hipótesis en que la pena es la del respectivo delito, pero conforme a una escala disminuida en la mitad del mínimo y del máximo previsto en cada caso.

a) b) Estas hipótesis comienzan con el error vencible de prohibición directo e indirecto, que en cualquier caso no da lugar a tipicidad culposa, sino que sólo disminuye el reproche de culpabilidad. La concepción del dolo malo está hoy prácticamente superada en la doctrina y jurisprudencia dominantes, razón por la cual se trata como un supuesto de menor culpabilidad. No obstante, nada se opondría a que desde la vieja teoría del dolo con consciencia del injusto, se siguiese considerando que se trata de una conducta culposa con pena diferenciada.

c) El exceso en la legítima defensa siempre ha planteado problemas en la doctrina nacional y se ha abusado de él, en particular en casos de homicidios y lesiones cometidos por funcionarios públicos, pues la pena prevista en la ley vigente, correspondiente al delito culposo, es francamente insignificante frente a la gravedad de muchos de los hechos producidos.

En definitiva se trata de hechos cuyo contenido ilícito es menor, debido al propósito de salvar un bien jurídico ilícitamente agredido en el caso de la legítima defensa o puesto en peligro en el supuesto del estado de necesidad.

Se aclara la diferencia entre el exceso extensivo e intensivo, puesto que el último se reserva para el inciso siguiente.

d) Por las mismas razones, se impone la pena conforme a la escala reducida en el caso del llamado exceso intensivo, cuya existencia en el texto vigente del Código Penal ha sido reiteradamente puesta en duda por la doctrina, aunque otro sector de ésta la ha considerado incluida en la fórmula vigente, con la penosa consecuencia que señalamos antes, en cuanto a la extrema lenidad de la pena prevista.

3. El inciso 3º regula la llamada imputabilidad diminuida, instituto que se halla previsto en casi todos los códigos modernos y que nuestra doctrina reclama desde muy antiguo, salvo las corrientes positivistas y peligrosistas, puesto que es de toda evidencia que en el plano de la realidad estos estados existen y provocan una considerable disminución de la autonomía de la determinación.

Debe observarse que el texto propuesto sólo faculta al juez a imponer la pena conforme a la escala disminuida, otorgándole de este modo un ámbito de valoración que deberá ejercer en cada caso concreto.

Esto obedece a que en muchos casos la disminución de la capacidad de culpabilidad se produce como resultado inmediato de la violencia y sin solución de continuidad con ésta o en el curso mismo de la ejecución del delito, lo que en modo alguno puede relevarse como atenuante.

Las hipótesis de la llamada psicopatía o personalidad psicopática tampoco podrían ampararse en esta fórmula, pues de existir una atrofia completa o una verdadera incapacidad profunda de internalización o introyección de valores, se trataría de una patología que implica inimputabilidad, dado que el agente carecería por completo de la capacidad de comprender la criminalidad. A este respecto debe observarse que media una enorme diferencia entre conocer y comprender : conoce quien sabe que algo existe en el mundo, pero para que los valores determinen conducta no basta con conocerlos, sino que es menester incorporarlos (internalizarlos), o sea, comprenderlos. Por esta razón se propone mantener en la fórmula legal el tradicional requisito de la capacidad de comprensión, sobre el cual se construye la eximente. Si media también una incapacidad de conocimiento, es obvio que ésta, por ser más profunda, impide también la comprensión.

En los supuestos en que la incapacidad no fuere tan profunda y según la gravedad del ilícito, se otorga al juez un ámbito de valoración, dado que no es posible prever todas las hipótesis. Cabe insistir de todos modos, en que la disminución de pena es meramente facultativa.

4. El inciso 4º se refiere al supuesto en que el error no haya recaído sobre la criminalidad misma del hecho, sino sobre su gravedad, o sea, el llamado error sobre agravantes, impidiéndole conocer la existencia de éstas. La fórmula proyectada responde a la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y comparada. El caso inverso no se prevé, porque se trata de una ausencia de tipo (nadie puede ser penado por parricidio si no mató al pariente, por más que haya creído que era el pariente).

La fórmula se redacta con amplitud, de modo que no sólo comprende los casos en que operan tipos básicos y agravados, sino también aquellos en que el error hubiere determinado en el agente la convicción de cometer un delito correspondiente a un tipo independiente, aunque penado con menor gravedad.

ARTÍCULO 7º

Tentativa y desistimiento
Correlaciones: art. 15º a 23º Cód. Tejedor; arts. 9º a 15º Proy. 1881; art. 3º, 8º a 14º Cód. 1886; art. 65º a 68º Proy. 1891; arts. 2º, 27º a 32º Proy. Segovia, el art. 130º establecía que la tentativa del delito de lesiones no era punible; arts. 8º a 10º del Cód. 1886 y art. 3º Cód. 1903, que aumenta las penas; arts. 44º a 47º Proy. 1906; arts. 42º a 44º Proy. 1917; arts. 42º a 44º Cód. 1921; arts. 7º, 8º y 76º Proy. 1937; art. 11º y 12º Proy. 1941; arts. 19º y 20º Proy. 1951; arts. 22º y 23º Proy. 1953; arts. 11º (tentativa y desistimiento) y 12º (frustración y arrepentimiento activo) Proy. 1960; arts. 11º y 12º Proy. 1973; art. 8º Proy. 1974; art. 8º Proy. 1975; art. 7º a 9º Proy. 1987; art. 38º Proy. 1989-90; arts. 36º y 37º Proy. 2006.
1. Se mantiene la fórmula vigente en el artículo 42 del Código Penal, dado que tiene larga tradición. Si bien se han hecho ingentes esfuerzos doctrinarios para precisar los límites de la tentativa respecto de la preparación y de la consumación, no creemos que se disponga hoy de una fórmula capaz de ser llevada a la ley penal con mayor beneficio que la vigente que, por otra parte, tiene la ventaja de permitir que se mantenga viva la discusión doctrinaria.

En lugar de prever en otro dispositivo la escala penal reducida, se lo hace en este mismo inciso, disipando las dudas que ha creado la fórmula vigente, mediante la fijación de una escala con la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo de la pena del delito consumado.

Esta amplitud permitirá valorar al juez la proximidad con la consumación y la probabilidad de ésta, como también los supuestos de tentativa calificada (con lesiones en su curso, aunque sin alcanzar el objetivo final), que son los factores decisivos en el plano del ilícito para incidir sobre la pena concreta. De este modo se mantiene la tradición legislativa que no introduce distinciones punitivas entre las tentativas, según sean inacabadas, acabadas o delitos frustrados, simples y calificadas, que seguirán siendo categorías doctrinarias a los efectos de resolver adecuadamente los diferentes casos, pero que en orden a la pena deberán ser evaluadas judicialmente conforme a las circunstancias del peligro, proximidad y lesividad concretas de cada supuesto.

2. En cuanto al desistimiento voluntario, se mantiene la formulación del artículo 43 vigente, aunque se agrega al partícipe y se añade la alternativa de impedimento de consumación, conforme al criterio de una única fórmula para la tentativa, que necesariamente impone que en los supuestos de tentativa acabada o de instigación, ésta sea la forma del desistimiento. Se trata de soluciones que se hallan consolidadas en la mayoría de la doctrina nacional y comparada y que perfeccionan la fórmula vigente en el sentido en que por regla general se la interpreta. Por ende, no se trata más que de retoques técnicos para mejorar la fórmula del texto actual conforme a su interpretación consagrada.

ARTÍCULO 8º

Inidoneidad

Correlaciones: arts. 10º y 78º (delito imposible) Proy. 1937; art. 13º (con medio inidóneo o sobre objeto impropio) Proy. 1941; art. 21º (tentativa de delito imposible) Proy. 1951; art. 24º Proy. 1953; art. 13º Proy. 1960; art. 13º Proy. 1973; art. 8º Proy. 1974; art. 8º Proy. 1975; art. 38º in fine Proy. 1989-90; art. 38º Proy. 2006.

1. Este artículo reemplaza la fórmula simplista del último párrafo del artículo 44 del Código Penal de 1921, que ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales incompatibles entre sí y, además, contiene una referencia a la peligrosidad del autor, que nada tiene que ver con el contenido ilícito de la conducta ni con la cuestión de tipicidad de que se trata en el caso.

A este efecto se distinguen en dos incisos separados sendas hipótesis diferentes. El primero se ocupa de la manifiesta inidoneidad del medio para producir el resultado, lo que no siempre se traduce en una total falta de peligro para el bien jurídico ni mucho menos, incluso por vía de cursos causales no previstos por el agente. Conforme al principio de que no puede haber delito sin una afectación de bien jurídico, se prevé que el juez deberá prescindir de pena sólo en el caso en que no hubiese mediado peligro alguno, como en el ejemplo de las llamadas tentativas supersticiosa.

2. El segundo párrafo se distingue nítidamente de la hipótesis de inidoneidad de medios, pues se trata de la falta de tipo, en que se carece en la realidad de los elementos mismos del tipo penal y, entre ellos, del mismo bien jurídico o del objeto. Se trata de tentativas imaginarias o errores de tipo al revés, en que el supuesto de hecho fáctico sólo existe en la imaginación del agente.

No se ha considerado acertado seguir la corriente de algunos textos extranjeros que sancionan los casos de ausencia de tipo, penando delitos sólo imaginarios, porque el principio penal derivado del artículo 19 constitucional no lo permite en nuestro derecho positivo. El que actúa de modo objetivamente atípico no puede ser penado, no hay injusto típico sencillamente.

Cabe recordar que la confusión entre este supuesto de ausencia de tipo y el de inidoneidad del medio del primer párrafo, debida a la fórmula simplista vigente del delito imposible, ha dado lugar a sentencias aberrantes, como una vieja sentencia que sancionó un acto de necrofilia como tentativa inidónea de violación. Si bien no siempre se llegó a tales extremos, una fórmula como la vigente, que no distingue la ausencia de tipo de la inidoneidad del medio y que, además, señala como criterio de punición la peligrosidad, aunque no se haya abusado de ella, no deja de ser en sí misma peligrosa e incompatible con los preceptos constitucionales.

ARTÍCULO 9º

Concurrencia de personas

Correlaciones: art. 31º a 38º; 48º a 60º Cód. Tejedor; arts. 16º a 26º Proy. 1881; arts. 21º a 41º Cód. 1886; art. 69º a 77º Proy. 1891; arts. 33º a 43º Proy. Segovia; arts. 21º a 32º del Cód. 1886 y art. 4º Cód. 1903 – aumenta la pena para los cómplices y endurece el régimen de la complicidad tentada; arts. 48º a 54º Proy. 1906; arts. 45º a 49º Proy. 1917; arts. 45º a 49º Cód. 1921; arts. 9º y 78º (mandato o acuerdo para delinquir), 11º (participación), 12º (distinta gravedad del delito cometido y de aquél en que se quiso participar), 13º (relaciones, circunstancias y condiciones personales no comunicables) y 14º (participación en delito culposo) Proy. 1937; arts. 19º a 24º Proy. 1941; arts. 42º a 49º Proy. 1951; arts. 15º a 19º Proy. 1953; arts. 27º a 32º Proy. 1960; arts. 27º a 33º Proy. 1973; arts. 9º a 13º Proy. 1974; arts. 9º a 13º Proy. 1975; art arts. 10º a 14º Proy. 1987; arts. 39º a 42º Proy. 1989-90; art. 39º a 43º Proy. 2006.

1. En materia de concurrencia de agentes se ha preferido no innovar, dado que hasta el presente, sea por vía doctrinaria como jurisprudencial, no se han puesto de manifiesto dificultades que condujeren a vacíos o huecos de punibilidad sensibles.

La fórmula vigente del artículo 45 es suficientemente amplia como para comprender todos los casos de coautoría, tanto simultánea como funcional, y también los que excepcionalmente, mediando dominio del hecho, no puedan considerarse supuestos de autoría, por carecer el agente de las características típicas del autor.

La fórmula vigente excluye de este precepto al llamado entregador, o sea, al que proporciona la información necesaria para la ejecución del hecho, porque no toma parte en la ejecución. Consideramos que esta limitación legal al principio de dominio del hecho no tiene ningún efecto político criminal indeseable ni forma parte de una injustificada menor punibilidad, dado que nunca ha traído problemas en la jurisprudencia, teniendo en cuenta que no abarca el caso del organizador (que sería un determinador con la pena del autor) ni el supuesto en que el propio entregador participase luego en la ejecución. Tampoco queda impune, pues es abarcado como cooperador a la ejecución, en el párrafo siguiente.

Nuestro Código Penal ha sido sobrio en cuanto a la calificación de los diferentes concurrentes, limitándose a señalar las penas, sin apelar a las calificaciones conceptualmente limitadoras de autores, coautores o cómplices con dominio del hecho. Con esto ha derivado la clasificación a la doctrina y obviado las dificultades creadas por otros textos, en los que se han producido verdaderos vacíos de punición por un exceso de precisión técnica.

El concepto de determinador, que sólo lo usa para asignar pena, no se identifica con el de instigador, pues no define la instigación, sino que se limita a señalar que todos los determinadores tendrán la pena del autor. De este modo se ahorra entrar también a complejas precisiones, como por ejemplo acerca de la autoría mediata, que sin duda queda abarcada en la figura del determinador, pues nadie puede dudar que el autor mediato determina al otro.

En una fórmula simple se resuelven problemas prácticos, cuya calificación dogmática no corresponde a la ley penal, sino a la doctrina y a la jurisprudencia que, por cierto, ha evolucionado y discutido muchísimo al respecto en las últimas décadas.

2. Todos los supuestos de cooperación a la ejecución quedan abarcados por la fórmula del artículo 46 vigente, al igual que la posterior que se presta en función de promesa anterior, por lo cual se propone seguirlo a la letra, en razón de consideraciones análogas a las que formulamos respecto de la técnica adoptada por el texto de 1921. La exigencia de que la promesa anterior de ayuda sea confirmada por la efectiva prestación posterior, por otra parte, deja claro que en todos los demás casos (que serían tentativas de complicidad o de instigación, o reforzamientos de la decisión ya tomada por el autor) son atípicos en nuestro derecho, lo que nunca ha sido seriamente cuestionado: se ha admitido que es posible la instigación y la complicidad en el delito tentado, pero no tentativa de instigación o de complicidad. A mayor prueba, hay tipificaciones especiales de algunas de estas tentativas. Se considera conveniente mantener este sano criterio político criminal, que no ha acarreado problemas prácticos y es respetuoso del derecho penal de acto.

La última parte del artículo 47 vigente ha dado lugar a algunas dudas jurisprudenciales y, siguiendo la línea más represiva, bastante usual en nuestros tribunales, no han faltado sentencias que se negaron a fijar la pena conforme a la doble reducción que corresponde a la coincidencia de tentativa y cooperación. Por tales razones se prefiere precisar la solución y no dejar lugar a dudas: la pena se fija conforme a la escala penal correspondiente al autor del delito consumado reducida a un cuarto del mínimo y del máximo.

3. En el inciso 3º se mantiene el criterio del vigente artículo 47º, sólo que distinguiendo entre el determinador y el cooperador, que parecen confundirse en el dispositivo del actual código o, por lo menos, no quedan claros sus límites. Si bien siempre se ha entendido que abarca ambas categorías, creemos que técnicamente es preferible precisarlo.

4. El inciso 4º reproduce el artículo 49 vigente, sólo que actualizando su contenido con el mismo objetivo del texto original, reemplazando prensa por medios de comunicación e información. En tiempos de sanción del Código Penal de 1921, los únicos medios de esta naturaleza eran casi exclusivamente los de prensa, pues aún no se habían desarrollado ni siquiera la radiotelefonía. De cualquier manera, la jurisprudencia no ha incurrido en desatinos y, al parecer, ha hecho una interpretación progresiva de este texto, más tácita que expresa.

5. El inciso 5º reproduce la primera parte del vigente artículo 48º. Se ha considerado conveniente suprimir la segunda parte de ese texto en razón de las dificultades que acarrea y de la aparente disparidad o asimetría que deja traslucir. Es preferible que la jurisprudencia adopte el criterio simétrico derivado de la accesoriedad limitada de la participación.

El principio general, conforme a la tesis de la llamada accesoriedad limitada, es que si se tratare de circunstancias típicas, sólo pueden comunicarse de autor a partícipe, pero no a la inversa. Tratándose de otras circunstancias, que hacen a la culpabilidad, esta comunicación no sería admisible, salvo que se sostuviese la tesis de la accesoriedad extrema y, sin perjuicio de reconocer que si se niega toda relevancia a la accesoriedad, la comunicabilidad se excluye por completo. Igualmente, no parece haber dudas acerca de que nunca serían comunicables las circunstancias que en función de la culpabilidad se deban tomar en cuenta para la graduación de la penalidad.

De cualquier modo se trata de un terreno sumamente discutido en la doctrina, donde se llega a postular la inexistencia de la accesoriedad, lo que indica la conveniencia de que la ley no se pronuncie, pues no existe hasta el presente una fórmula capaz de cerrar la discusión de modo satisfactorio, mientras que la fórmula que se propone suprimir, en lugar de facilitar la interpretación, no ha hecho más que complicarla, potenciando la confusión.
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