Capítulo V. Auxiliares: Enfermeros
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CAPÍTULO V.Auxiliares: Enfermeros.“El enfermero/a es la persona que colabora con el profesional de la medicina, en la asistencia y/o rehabilitación de las personas enfermas o en la preservación o conservación de la salud de las sanas, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico...” – (Dicc. De la Lengua Española) El marco normativo de los enfermeros, se encontraba regido por la ley 17.132 –sobre ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración en la Capital Federal y Territorio Federal-, arts. 58 a 61. En el año 1991, la enfermería fue desprendida de la ley 17.132, pasando a ser regida por la ley 24.004. La ley 24.004, dispuso que serían aplicables las disposiciones del arts 131 y ss. De la ley 17.132, respecto al régimen disciplinario.-
En el orden provincial las distintas provincias han reglamentado el ejercicio de los enfermeros, siguiendo en grandes rasgos los lineamentos de la ley nacional 24.004; a saber: -Ciudad de Bs. As., ley 298.- -Provincia de Bs. As., Ley. 12.245.- -Corrientes, ley 4710, -Chubut, ley 3498.- -Chaco, ley 3520.- -Córdoba, ley 6222.- -Entre Ríos, Ley 8899.- -Formosa, ley 1136.- -Mendoza, ley 6836.- -Neuquén, ley 2219.- -Rió Negro, ley 2999.- -Santa Cruz, ley 340.- -Santa Fé, ley 5447.- -San Luis, ley 5153.- -San Juan, ley 6763.- -Tucumán, ley 6656 -Salta, ley 3911.-
(art. 3 ley 17.132).- Antes de ingresar a la problemática de fondo, respecto del alcance y extensión de la responsabilidad del “enfermero”, debemos resaltar que, normativamente, existen dos categorías de estos auxiliares, con funciones propias y específicas para cada una de ellas. La correcta delimitación de cada una de las categorías será de importancia, para analizar si el auxiliar enfermero/a, desplegó su actividad dentro o fuera de las funciones asignadas a cada una de ellas, por la normativa vigente. Sin perjuicio de lo expuesto, al momento de valorarse su responsabilidad ; el juez deberá echar mano de los principios generales que rigen la responsabilidad médica. Reiteradamente se ha dicho que “no existe una categoría autónoma” de responsabilidad: “...En lo referente a la individualización – o apreciación- de la culpa de los médicos, no es dable distinguir una culpa “profesional “(transgresión de las reglas de orden científico trazadas por el arte médico) de otra supuesta categoría identificada como culpa “común”. Por consiguiente, la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie; el Juez deberá echar mano al art. 512 del C.C. y merituará “in concreto” la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona , tiempo y lugar. A esos efectos, servirá de auxilio la norma del art. 902 del C.C. para mesurar la extensión del deber de previsión del sujeto..” ( CNCiv. Sala D, 28_10_82, Mackinson Jorge C. Wilk Alfredo JA 1983-II-676 L.L. 1983, B- 554, JA 1983, II 676 ) En principio, el art 3 de la ley 24.004, reza: Artículo 3° - Reconócense dos niveles para el ejercicio de la enfermería: a) Profesional: consistente en la aplicación de un cuerpo sistemático de conocimientos para la identificación y resolución de las situaciones de salud - enfermedad sometidas al ámbito de su competencia. b) Auxiliar: consistente en la práctica de técnicas y conocimientos que contribuyen al cuidado de enfermería planificados y dispuestos por el nivel profesional y ejecutados bajo su supervisión. Por vía reglamentaria se determinará la competencia específica de cada uno de los dos niveles, sin perjuicio de la que se comparta con otros profesionales del ámbito de la salud. A esos efectos la autoridad de aplicación tendrá en cuenta que corresponde al nivel profesional el ejercicio de funciones jerárquicas y de dirección, asesoramiento, docencia e investigación. Asimismo corresponde al nivel profesional presidir o integrar tribunales que entiendan en concurso para la cobertura de cargos del personal de enfermería El decreto reglamentario N- 2497/93, viene a fijar las funciones específicas de cada categoría; a saber: ...”Art. 1) El ejercicio libre y autónomo de la enfermería queda reservado al nivel profesional establecido en el art. 3 inc. a), pudiendo desarrollarse en gabinetes privados, en el domicilio de las personas, en locales, instituciones o establecimientos públicos o privados, y en todos aquellos ámbitos donde se autorice el desempeño de sus competencias, exigiéndose en todos los casos habilitación de los lugares y la pertinente autorización para ejercer. Los locales o establecimientos dedicados a las actividades de enfermería deberán contar con un enfermero/a profesional a cargo, debidamente matriculado, cuyo diploma o certificado será exhibido convenientemente...” “...Son deberes de dicho profesional, los siguientes:
La responsabilidad del profesional a cargo de los locales o establecimientos, no excluye la de los demás profesionales, o auxiliares, ni la de las personas física o ideales propietarias de los mismos. La habilitación de locales o establecimientos y la aprobación de su denominación deberá estar sujeta a: condiciones de planta física, higiénico-sanitarias y de seguridad, contar con equipos, materiales y sistemas de registros adecuados a las prestaciones que se realicen y en general se ajustará a las normas mínimas del organismo de aplicación. ...” “...Art. 2: La docencia, la investigación, el asesoramiento y la administración de servicios estarán a cargo de los profesionales incluidos en el nivel establecido en el inc. a) del art. 3 de la ley reglamentaria...” “. Art. 3: Es de competencia específica del nivel profesional lo establecido en las incumbencias de los títulos habilitantes de licenciado/a en enfermería y enfermero/a . A todos ellos les está permitido lo siguiente: 1.- Planear, implementar, ejecutar, dirigir, supervisar y evaluar la atención de enfermería en la prevención recuperación y rehabilitación de la salud. 2.- Brindar cuidados de enfermería a las personas con problemas de salud de mayor complejidad asignando al personal a su cargo acciones de enfermería de acuerdo a la situación de las personas y al nivel de preparación y experiencia del personal. 3.- Realizar la consulta de enfermería y la prescripción de la atención de enfermería. 4.- Administrar servicios de enfermería en los diferentes niveles del sistema de servicios de salud, utilizando criterios tendientes a garantizar una atención de enfermería personalizada y libre de riesgos. 5.- Organizar y controlar el sistema de informes o registros pertinentes a enfermería. 6.- Establecer normas de previsión y control de materiales y equipos para la atención de enfermería.
ll) Controlar a los pacientes con respiración y alimentación asistidas y catéteres centrales y otros.-
ñ) Realizar y participar en actividades relacionadas con el control de infecciones.
Es de competencia del nivel de auxiliar de enfermería , de acuerdo a lo dispuesto en el inc. B) : 1.- Realizar procedimientos básicos en la internación y egresos de los pacientes en las instituciones de salud. 2.- Preparar y acondicionar los materiales y equipos de uso habitual para la atención de los pacientes. 3.- Ejecutar medidas de higiene y bienestar del paciente. 4.- Apoyar las actividades de nutrición de las personas. 5.-Apoyar las acciones que favorezcan la eliminación vesical e intestinal espontánea en los pacientes. 6.- Administrar enemas evacuantes, según prescripción médica. 7.- Realizar los controles y llevar el registro del pulso, respiración, tensión arterial, peso, talla y temperatura. 8.- Informar a la enfermera/o y/o médico acerca de las condiciones de los pacientes. 9.- Aplicar inmunizaciones previa capacitación. 10.- Preparar al paciente para exámenes de diagnóstico y tratamiento. 11.- Colaborar en la rehabilitación del paciente. 12.- Participar en programas de salud comunitaria. 13.- Realizar curaciones. 14.- Colaborar con la enfermera en procedimientos especiales. 15.- Participar en los procedimientos postmortem de acondicionamiento de cadáver, dentro de la unidad o sala. 16.- Informar y registrar las actividades realizadas, consignado nombre, apellido, número de matrícula o registro. 17.- Aplicar procedimientos indicados para el control de infecciones. Únicamente las personas contempladas en el cap. VI art. 23 inc. a) disposiciones transitorias podrán continuar en el ejercicio de las funciones de enfermería en el plazo establecido por el inc. b) del mismo artículo , sin poseer título, diploma, o certificado habilitante o auxiliares de enfermería que estén ejerciendo actividades fuera de su nivel...” “...Art. 5.- Inc. A) Los títulos habilitantes son enfermero/a universitario, licenciado /a en enfermería y los que en el futuro se obtengan a partir del título de grado. Inc. c) La reválida de títulos estará a cargo del estado...”
La actividad específica y propia de este auxiliar, el enfermero/a, en principio, creemos, no desvela al jurista; sin perjuicio de ello, como venimos diciendo respecto a los demás auxiliares del equipo médico, hay innumerables situaciones que en la práctica médica, pueden comprometer seriamente la responsabilidad civil en forma exclusiva y excluyente con la del médico, o en forma solidaria con aquel, y a su vez entre ambas categorías de “enfermero/as” . Debemos dejar en claro, desde ya, que la actividad del enfermero será siempre la de “auxiliar”, con lo que, va de suyo, toda delegación del médico de lo que fuere “su” tarea específica, deja inexorablemente comprometida la responsabilidad de ambos:
Con acierto ha dicho Vazquez Ferreyra “...El médico sólo podrá delegar en el personal de enfermería aquellas tareas que son de competencia propia de dicho estamento, y para las cuales reúne la capacitación suficiente...”. En este orden de ideas, el citado autor, transcribe un fallo que sostiene esa división de facultades; “...La responsabilidad por la culpa o negligencia de las enfermeras en el ejercicio de sus funciones, no puede recaer bajo la órbita del médico de cabecera, salvo cuado su dependencia fuera expresa, que, de quedar limitada en todo en cuanto se refiera a la actividad puramente profesional de éste, y en cambio lo que caiga bajo una prestación técnica de servicios, la responsabilidad pesa sobre el locador de servicios...” (Cam. 1. Civ. Y Com. Bahía Blanca , Sala B, 9/4/81, REP. LL XLI, 918, sum. 245.) (Daños y Perjuicios en el ejercicio de la Medicina. Ed. Haburabí, pag. 80.-) Encontramos otro fallo que ha conceptualizado y delimitado la función específica del enfermero en este sentido: “...Se define como ejercicio de la enfermería profesional la ejecución habitual, como personal colaborador de médico y odontólogo, de actividades relacionadas con el cuidado y asistencia del individuo enfermo, en las que podrán actuar según los distintos niveles que establece el art. 60, y únicamente, por indicación y bajo control médico en los límites de la autorización de su título y en las condiciones que se reglamentan ( arts. 58 y 59). (CNEsp. Civil y Com. Sala II, 15-8-85, Fruscheter, Moises C. Asoc. Española de Socorros Mutuos d Buenos Aires..JA 1986-I-116.-) Algún sector de la doctrina ha entendido que: “...el enfermero actúa con el principio de razonabilidad científica que impone a aquel que esta más capacitado científicamente ( el médico), el dar las órdenes o directivas médicas de cada caso a quien le presta una tarea de asistencia o colaboración (enfermero profesional o auxiliar)...”. “...Creemos que el análisis varia según los casos. En principio, existe una dependencia estratégica –científica- objetiva en el trazado y puesta en práctica del plan terapéutico de atención del enfermo, en relación que vincula al médico y al enfermo. Pero , no obstante , el enfermero profesional realiza su actividad autónomamente en la esfera de su competencia...” – (Ejercicio de la Enfermería- Oscar Garay. Ed. Ad- Hoc.,pag 181.-) Por su parte, Alberto Bueres, citado por el referido autor, “...se inclinó por marcar la autonomía de estas profesionales , puesto que no son subordinadas del cirujano jefe, no obstante lo cual realizan trabajos necesarios para la preparación del trabajo de éste y de su equipo ...” (Bueres Alberto, Responsabilidad Civil de los Médicos , Abaco, Buenos Aires 1979, p. 179.-) Nosotros pensamos que, pese a existir autonomía científica en ambas especies de enfermero/as, (auxiliares o profesionales, art. inc. A y B, ley 24.004), debemos centrar nuestro análisis en la labor específica llevada a cabo, en nexo causal con la lesión provocada, las funciones que le estaban permitidas, y las instrucciones impartidas, o no; por el médico. Es decir el análisis debe partir por determinar: - si el enfermero/o, -auxiliar o profesional- actúo dentro o fuera de la esfera de su actividad y funciones (o niveles, como prefiere denominar la reglamentación vigente) específicos; -sí el daño provocado lo fue dentro de sus actividades -o funciones-, específicas o no; -Sí cumplió las instrucciones impartidas por el médico o no, etc. -Sí pudo o no , conocer que el acto a practicar sería lesivo para el paciente. Etc. Estamos convencidos que no podemos analizar “en abstracto” la existencia de responsabilidad civil en este auxiliar, partiendo de la categoría que detente; y de allí pretender enrostrarle responsabilidad civil, por haber actuado fuera de las funciones permitidas a su “nivel”. No podemos desconocer el pensamiento de otro sector de la doctrina que divide las responsabilidades según sea enfermera/o “auxiliar”, o “profesional”. “...La enfermera/o auxiliar no posee autonomía. Depende funcional y jerárquicamente del enfermero profesional. Debe realizar las tareas acordes a su competencia. Si es contratada para realizar tareas para las cuales no está capacitada, la institución será responsable. En su caso , si el médico le asigna labores (a la enfermera auxiliar) de la propia competencia médica, o que son conformes a la función de la categoría “enfermero profesional”, o si está bajo su dependencia, o control objetivo, será responsable de los daños que origine....” ( obra citada, p. 182.) “...La enfermera/o profesional de la ley 20.004, reviste la categoría de autonomía. Se aplica al respecto lo sostenido por la doctrina con relación a las notas distintivas del “profesional”: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica, sujeción a normas reglamentarias y éticas....” “...Creemos que no hay dudas sobre la característica de autonomía con que desarrolla su labor el enfermero profesional. Será responsable entonces, de los actos (dolosos y culposos: negligencia, imprudencia , impericia) que realice en el ámbito de su competencia...” “...Igualmente, la enfermera/o profesional es responsable por los daños que produzca el personal auxiliar de enfermería, ya que las tareas por éstos realizadas son dispuestas por el nivel profesional y ejecutados bajo su supervisión (art 3, inc. B ley 24.004); por lo tanto debe conocer la competencia del personal auxiliar de enfermería a quines asigna determinadas tareas para asegurar la calidad de la atención manteniendo una supervisión adecuada....” (Garay Oscar. Ejercicio de la Enfermería P. 182/183. Ed. Ad hoc.-) Apresuramos nuestro pensar, diría mi progenitor jurídico, Jorge Mosset Iturraspe, para disentir con esta última corriente de interpretación. Creemos que ambas categorías de enfermera/os –auxiliar y profesional-, tienen “autonomía” profesional dentro de la función específica asignada o permitida a cada uno de los niveles por la reglamentación vigente. Empero, no existen dudas que el “enfermero auxiliar”, depende directamente del “enfermero profesional”; pero ello no puede significar que cada uno, o ambos, respondan independiente, o solidariamente, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso. También pensamos que ambas categorías, del inc. A y B del art. 3, responderán por su obrar “doloso” o “culposo”: negligencia, impericia, imprudencia etc.. Podremos discutir sí esa responsabilidad alcanzará, o no al médico “jefe” que hubiera impartido las indicaciones; obviamente, si lo hubiera. Caso contrario, de tratarse de un enfermero/a que, cumpliendo su función específica en el ente sanatorial, o en forma privada, causare un daño, y este lo fuese por negligencia, impericia, imprudencia, etc.; será responsable por su obrar directo, y en el caso de contar con un superior jerárquico, “enfermero profesional”, este será, a su vez, responsable por la actitud de quién debía ser supervisado por él. Pero no creemos, y estamos convencidos de ello, que pueda eximirse de responsabilidad al “enfermero denominado, auxiliar”, por actuar bajo el poder de dirección y supervisor de otro enfermero, denominado “profesional”. Ambos, y cada uno de ellos, tienen funciones específicamente previstas en la reglamentación de la ley, que deben cumplir; de allí que su responsabilidad devendrá, no solamente por haber actuado fuera de su función específica, sino por el cumplimiento defectuoso o negligente de su actuación profesional. Con relación a este auxiliar “el enferemero/a”, el problema central, en nuestro criterio, pasará por el análisis fáctico y normativo, a fin de delimitar y separar ambas responsabilidades; ya que, en principio, sostendríamos que el enfermero “principal”, será responsable por el obrar negligente del “enfermero auxiliar”, que debería actuar bajo su dirección y control. Vazquez Ferreyra, parecería enrolarse en esta posición, al sostener: “...La típica relación en la cual se ve la división del trabajo vertical es la que se da entre el cirujano jefe, los médicos ayudantes y el personal de enfermería... ...En estos casos, estando presente esa relación supra y subordinación, será más fácil responsabilizar al jefe de equipo por la culpa del subordinado, aunque bien puede darse una situación contraria cuando la división de funciones surja con toda nitidez, así, por ejemplo, cuando la tarea del subordinado haya sido sumamente específica y haya escapado a todo control por parte del médico jefe. “...La elección de los dependientes , en el caso enfermeras, que deben prestar importantes servicios a los médicos , dada la instrucción técnica que reciben, rindiendo examen para obtener sus diplomas , se hallan habilitadas para poder apreciar motu propio, aquellas circunstancias elementales de atención a los pacientes, de rigurosa y cuidadosa observancia, pues el valor que está en juego es la salud de terceros...” (Cam. Apel. Civ. Y Com. Bahía Blanca Sala II, 1981-04-09, Crugeiro Oscar c. Hospital Regional Español, DJBA 121-210- ED 94-278) Para Wilhem, los elementos estructurales que caracterizan esta modalidad vertical de la división del trabajo son:
(–Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina. Vázquez Ferreyra, pag. 78, ed Hamburabí.)
Como sustento de lo que hasta aquí venimos exponiendo, respecto a que nada es absoluto en el campo de la ciencia médica, y debemos estar al análisis puntual de cada caso, sus antecedentes fácticos, normativas y reglamentación que los rige, reseñaremos fallos que eximen de responsabilidad al enfermero/a, y otros que los condenan. No obstante ello, del análisis jurisprudencial que hasta ahora llevamos practicado, no encontramos antecedentes en los que delimiten uno y otro nivel, para enrostrarles o eximirles responsabilidad civil . 1.- Eximen de responsabilidad civil al enfermero: (Zarazola, Elba Lidia c. Farmacia Vantage s/ daños y perjuicios Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: C Fecha: 1/6/2004 Cita: EDJ12767 (ED, 211-135) ) Sumario: 1–El origen de la designación del perito, efectuada de oficio, permite adjudicar mayor credibilidad al experto oficial, y puesto que el consultor de la actora no desarrolló su postura en presencia de los tres facultativos especialistas que se encontraban presentes en oportunidad del examen, llevan a aceptar la opinión del perito referido y tener por demostrado que no existe relación entre el estado de la actora y la aplicación del específico medicamento que se menciona en la demanda. 2–La responsabilidad de los profesionales de la salud es consecuencia del incumplimiento de los medios, diligencias o actividades del médico y de sus auxiliares que sean adecuados para la recuperación del enfermo, pero sin que ello implique asegurar la obtención del resultado esperado. 3–Generará responsabilidad, el incumplimiento del médico o de sus asistentes de sus deberes, consistente en el proceder negligente, imprudente o erróneo, que no respeta las reglas del arte que rigen la profesión médica y que produce el fracaso de la recuperación esperada y un perjuicio para el paciente. 4–Debe atribuirse al profesional un proceder o una omisión concreta que debió haber tenido presente para que se genere la responsabilidad, resultando injustificado exigir que encuentre soluciones o arbitre alternativas que impidan la producción del daño, ya que no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva por no mediar un riesgo o un peligro que pueda imputarse al facultativo, que no puede asumir el factor de riesgo que todo tratamiento supone y que debe ser aceptado por el paciente, en pos de su restablecimiento. 5–Si no existe un método eficaz para prevenir los accidentes que produce la aplicación del medicamento inyectado a la actora y si la enfermera debe seguir lo recetado por el profesional, no puede adjudicarse responsabilidad a quien no tiene posibilidad de discutir el tratamiento recomendado ni forma eficiente de evitar los efectos nocivos que éste puede generar. M.M.F.L. Fallo: En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de junio de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. jueces de la sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en autos: “Zarazola, Elba Lidia c. Farmacia Vantage s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 575/80, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. jueces de Cámara, doctores Burnichón, Galmarini y Posse Saguier. Sobre la cuestión propuesta el doctor Burnichón dijo: I. La sentencia de fs. 575/80 admitió parcialmente la demanda promovida por Elba Lidia Zarazola contra Farmacia Vantage y Social Cuenca S.C.A., su director técnico y la empleada que aplicó la inyección de Benzetacil L.A, que le fuera recetada por el Dr. D. L., médico flebólogo que la asistía. Tras recibir el medicamento por vía intramuscular profunda se produjo un fuerte calambre en su pierna derecha, una oleada de calor de pies a cabeza, un gran dolor, quedando sus piernas paralizadas, como consecuencia de la mala aplicación de la aguja inyectora. Fue trasladada en ambulancia al Hospital Israelita donde le diagnosticaron paraplejia. Se reclama a los accionados el pago de la indemnización por la incapacidad y el daño moral experimentados y los gastos, que el fallo fija en $100.000, con sus intereses y las costas. Este pronunciamiento fue recurrido por ambas partes, constando a fs. 669/71, los agravios de Cuenca S.C.A., que pide su revocatoria rechazando la demanda, y subsidiariamente, la reducción de los resarcimientos, mientras la actora requiere a fs. 677 su incremento. Sólo fue contestada la primera presentación con la respuesta de fs. 679/82 de la demandante. II. Los demandados negaron que el 8 de septiembre de 1994 la contraria hubiera recibido la última de las cuatro inyecciones de Benzetacil L.A. aun cuando se reconociera que las tres aplicaciones anteriores se habían realizado en el local de la farmacia sin que existiera ningún inconveniente ni anomalía. La actora fue asistida el 8-10-94 en el Hospital Israelita (fs. 327) y luego en el Centro Médico Ulme, donde se asentara a fs. 241 la historia clínica de la paciente, describiendo el cuadro como secundario a inyección intramuscular. Aparte de ello, el reconocimiento que efectuara la representante de Cuenca S.C.A. cuando absolvió la posición 15ª de fs. 285 vta., al aceptar que en la última oportunidad en que la Sra. Zarazola concurriera a la farmacia le fue aplicada la inyección, constituye la prueba por excelencia de este extremo, como se hace notar en el fallo, sin que medien agravios sobre este punto, ni se realice explicación alguna respecto de la confesión. Ello permite tener por comprobada la aplicación de la mencionada inyección. III. El doctor F., perito médico designado por el Juzgado, sostuvo que el cuadro que presentaba la paciente constituía un síndrome pluriradicular y no la mielitis transversa que afirmaba la actora (fs. 461), y como lo sostenía el consultor técnico de ésta, agregando el experto que “no encontró una relación directa causa-efecto entre la aplicación de la inyección y el cuadro clínico-neurológico en el que se encontraba la actora cuando realizó su evaluación médica” (fs. 461 vta.). El consultor técnico de la actora, que estuvo presente durante la revisión de la enferma en su domicilio sin formular objeción alguna según expresa el perito a fs. 461 vta., presentó siete meses más tarde su informe de fs. 438/43 en el que llega a una conclusión distinta sobre la base de la contemporaneidad entre la inyección y el síndrome que ostenta la paciente. El origen de la designación del perito, efectuada de oficio, permite adjudicar mayor credibilidad al experto oficial, y puesto que el consultor de la actora no desarrolló su postura en presencia de los tres facultativos especialistas que se encontraban presentes en oportunidad del examen (fs. 427 vta.), llevan a aceptar la opinión del doctor F. y tener por demostrado que no existe relación entre el estado de la actora y la aplicación del específico medicinal que se menciona en la demanda. IV. Más allá de la carencia de nexo causal señalada, tampoco aparece probada la culpa de la enfermera que genere la responsabilidad de las accionadas. Como acertadamente se destaca en el mismo fallo, la responsabilidad de los profesionales de la salud es consecuencia del incumplimiento de los medios, diligencias o actividades del médico y de sus auxiliares que sean adecuados para la recuperación del enfermo pero sin que ello implique asegurar la obtención del resultado esperado (ver Bueres, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Ábaco, 1979, pág. 186; CNCiv., sala H: “Ances c. M.C.B.A.”, del 30-8-96 (L. 187.305); íd. sala K: “Bravo c. De Grosi”, del 30-12-02 (L. 90.547); entre otros). Este incumplimiento del médico o de sus asistentes de sus deberes consiste en el proceder negligente, imprudente o erróneo, que no respeta las reglas del arte que rigen la profesión médica y que produce el fracaso de la recuperación esperada y un perjuicio para el paciente. Ello implica que debe atribuirse al profesional un proceder o una omisión concreta que debió haber tenido presente, para que se genere la responsabilidad, resultando injustificado exigir que encuentre soluciones o arbitre alternativas que impidan la producción del daño, ya que no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva por no mediar un riesgo o un peligro que pueda imputarse al facultativo, que no puede asumir el factor de riesgo que todo tratamiento supone y que debe ser aceptado por el paciente, en pos de su restablecimiento. De las advertencias que la empresa fabricante de la penicilina formula en los prospectos que acompañan al medicamento (fs. 226), surge que los efectos colaterales adversos, que pueden configurar una lesión neurológica permanente, son consecuencia de la aplicación de la inyección en una arteria o en un nervio o en sus adyacencias. Así se recomienda que después de introducir la aguja y antes de inyectar el contenido de la jeringa, se aspire para cerciorarse si se encuentra en un vaso sanguíneo, pero ello no advertiría si se encontrara en las proximidades de éste o de un filete nervioso (fs. 225). Esta reflexión posiblemente llevó a los facultativos autores de los trabajos publicados en las revistas profesionales especializadas, que adjuntara la propia empresa que produce el específico, a propiciar la proscripción de estas inyecciones en prematuros o desnutridos o a su aplicación en la cara lateral del muslo (fs. 229), e incluso a sostener, que la prevención de estos accidentes es muy difícil, pues se han producido éstos con una buena técnica de administración, recomendando “una correcta indicación para limitar el número de pacientes en riesgo” (fs. 237). Estas publicaciones médicas, que agregara espontáneamente la misma fabricante de Benzetacil L.A., demuestran acabadamente que no puede atribuirse sólo a una deficiente administración el resultado disvalioso, ni que tampoco puede atribuirse responsabilidad a la enfermera que coloca la inyección dispuesta por el médico, que no puede alterar ni cambiar en modo alguno, dada la situación de subordinación en que se encuentra con respecto a la decisión del facultativo, que debe acatar. Si no existe un método eficaz para prevenir los accidentes que produce la aplicación de este medicamento y si la enfermera debe seguir lo recetado por el profesional, cuya autenticidad se reconoce a fs. 217, no puede adjudicarse responsabilidad a quien no tiene posibilidad de discutir el tratamiento recomendado ni forma eficiente de evitar los efectos nocivos que éste puede generar, lo cual me lleva a propiciar la revocatoria de la sentencia de fs. 575/80 y a rechazar la demanda, con costas a cargo de la vencida en ambas instancias (art. 68, cód. procesal). Por razones análogas, los doctores Galmarini y Posse Saguier adhirieron al voto que antecede. Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 575/80 y se rechaza la demanda, con costas a cargo de la vencida en ambas instancias (art. 68, cód. procesal). Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se fijarán los de la alzada. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Burnichón. – José L. Galmarini. – Fernando Posse Saguier. “...Debido al conocimiento que el enfermero tenía del paciente, debió actuar con mayor diligencia , máxime si como lo reconoce en su declaración en sede penal desconocía la composición química del medicamento suministrado. Frente a su ignorancia y el peligro de vida que ello implica para el paciente, debió consultar al médico de guardia si el medicamento indicado contenía la droga a la cual era alérgico. En tales condiciones no puede pretender eximirse de su responsabilidad manifestando que cumplió estrictamente con las indicaciones médicas de las que no se podía apartar...” (Cam. Nac. Apel. Sala H, 1994-10-24, Mendoza de Lallera, Adelfina c. Municipalidad de Bs. As. JA 1995-III-377.- ) “...Resulta improcedente responsabilizar a la enfermera por la paraplejia sufrida por un paciente luego de la aplicación de una inyección , toda vez que no se logró acreditar la relación de causalidad existente entre sus síntomas y la administración del medicamento por vía intravenosa ni la culpa de la enfermera...” (Cam. Nac. Apel. Sala c, 2004-06-01; Elba L. C. Farmacia Vantage LA LEY 2004-10-04, 7.-)  2) Otorgan responsabilidad civil al enfermero: En otro fallo, citado por Oscar Garay, se condena al enfermero por la evidente negligencia y desidia en el tratamiento del paciente, (suministrarle un remedio al cual era alérgico) lo cual, a la postre, ocasionó el fallecimiento del paciente. “...El paciente en un primer momento fue medicado con novalgina, lo que provocó una reacción alérgica inmediata, que cesó con el uso de corticoides y aminofilinas, modificándose a parir de allí las indicaciones médicas. En una segunda internación el enfermero demandado le suministró Lisalgil, falleciendo el paciente al ser incontrolable el cuadro de shock que le produjo, a pesar de la atención recibida. De la prueba examinada surgió que el enfermero tenía conocimiento de que la paciente había experimentado una reacción alérgica cuando se le suministró Novalgina pues figuraba en la hoja de enfermería que era alérgico a la dipirona, y que antes de suministrar el medicamento indicado, la hija de la víctima le había recordado que su padre era alérgico a la droga mencionada. El tribunal sostuvo que debido al conocimiento que el enfermero tenía del paciente, debió haber actuado con mayor diligencia, máxime si, como lo reconoció en el propio sumario penal, desconocía la composición química del Lisalgil. Ante tal ignorancia , el enfermero debió haber consultado al médico de guardia si el medicamento indicado contenía la droga a la cual era alérgico el paciente. En el fallo se dijo que el enfermero no debió haber actuado mecánicamente en cumplimiento de las indicaciones del médico si éstas ponían en peligro la vida del paciente. La Cámara sostuvo que : “...los enfermeros, que deben prestar importantes servicios a los médicos , sus diplomas, se hallan habilitados para apreciar motu propio aquellas circunstancias elementales de atención de los paciente , de rigurosa y cuidadosa observancia, pues el valor que esta en juego es la salud de los terceros. La Cámara Condenó al enfermero.”. (Cnciv Sala H, 24/10/1994, Mendoza de Llarera Adelfinina C, Municipalidad de Buenos Aires y otros JA 1995 –III-377.- Citado por Garay Oscar, Ejercicio de la enfermería. Ed. Ad Hoc. Pag. 191.-) “…La responsabilidad de la enfermera que cambia el paciente y no informa al médico del cambio, no libera de culpabilidad al facultativo interviniente en la operación...” (Cam. Civ. Com. Rosario, Sala 2, 4/8/83, Juris, 72-181) “...Existe responsabilidad concurrente en el accidente que provoca la muerte de un menor por quemaduras cuando se llevaba a cabo un tratamiento masivo de vacunación al haberse encendido sus ropas con un mechero a alcohol que se usaba en esa ocasión respecto a la madre bajo cuya vigilancia se hallaba el menor y a la enfermera que no advirtió el ingreso del mismo en el recinto debiendo por lo tanto responder también la municipalidad responsable de los actos de sus dependientes y de la cosa productora del daño...” (Cam. Nac. Apel. Sala C, 1983-06-16, R.M. c. B.de a. Y/o Municipalidad de la Capital. ED 105-256).- “... La responsabilidad por la culpa o negligencia de las enfermeras en el ejercicio de sus funciones, no puede recaer bajo la órbita del médico de cabecera, salvo cuando su dependencia fuera expresa, que debe quedar limitada en todo en cuanto se refiere a la actividad puramente profesional de éste, y en cambio lo que caía bajo una prestación técnica de servicios, la responsabilidad pesa sobre el locador de servicios...” (Cam. Apel. Civ. Y Com. Bahía Blanca Sala II, 1981-04-09, Crugeiro Oscar, c. Hospital Regional Español DJBA 121-210, ED 94-279.- Apreciaciones personales al respecto: De los antecedentes jurisprudenciales comentados, y otros tantos consultados, advertimos que, al momento de condenar o eximir de responsabilidad al auxiliar enfermero, no se distingue el “nivel” –previsto en el art. 3 de la ley 17.312-, que cada uno de ellos tiene. Los considerandos se detienen en el análisis de los antecedentes fácticos del caso, de los cuales se extrae, o no, el obrar culposo, negligente, imperito del enfermero; y en su caso la extensión solidaria de responsabilidad al médico, o institución sanatorial, o a ambos. No obstante ello, creemos que es importante tener presente las “funciones” realizadas por el auxiliar, y si ellas se encontraban entre las que, legal y reglamentariamente, podía realizar de acuerdo a su “nivel”. Zanjada esta duda, podremos delimitar sí, obrando en los límites de sus atribuciones, actúo o no, con culpa; negligencia, imprudencia o impericia. Con mayor rigor será la mirada del juzgador, si el auxiliar excedió las funciones de su “nivel” de auxiliar, y además lo hizo negligentemente.- En conclusión, el juez al examinar la conducta del enfermero, deberá colocarse en una situación abstracta, y compararlo –como dice Bueres-, con el papel de otro profesional -de la misma categoría, diligente, probo, etc. “...Para individualizar la culpa en que incurrió el médico –el enfermero en este caso-, una vez analizada la conducta del deudor “en concreto” el juez debe imaginar un tipo “abstracto” de comparación: el profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio del ramo, esto es, de la categoría o clase en que pueda encalillarse la conducta del deudor...” “...La norma contenida en el art 909 del C.C., primera parte, quiere significar que las condiciones personales o subjetivas del deudor son irrelevantes, cuando las debilidades, torpeza, falta de formación técnica apropiada, etc. del médico lo sitúan por debajo del modo abstracto exigible en grado mínimo....” (Daño Medico., de nuestra autoría, Ed. Mediterránea, pag. 92.)- 3) Responsabilidad Solidaria del Médico y del enfermero: Tal vez sea la situación más frecuente: la condena del auxiliar enfermero, y la médico, por deficiente control de sus subordinados; en forma solidaria con la institución sanatorial por aquello del “deber de garantía” que impone. “...En un caso en el cual dos pacientes que debían ser intervenidos quirúrgicamente por diferentes causas, fueron operados de modo inverso al que correspondía . El caso es que cada uno de los pacientes fue operado de la patología que padecía el otro. La responsabilidad por negligencia fue de los enfermeros que al preparar a los pacientes, equivocaron la identidad de éstos, y del médico que no tomó la precaución de cerciorarse si la operación a llevarse a cabo se correspondía con el paciente y su enfermedad. También fue responsable el sanatorio en el cual se realizaron las intervenciones quirúrgicas...” (Cciv. Y Com Sala II, Rosario, 4/8/1983, Juris 72-181. Citado por Garay Oscar, Ejercicio de la Enfermería. p. 193.)- |
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