Código Tributario – Actual Texto Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19. 039 – Artículo 28 letra a




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títuloCódigo Tributario – Actual Texto Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19. 039 – Artículo 28 letra a
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Aclaró, que la pasta que presentó el denunciante Sr.Leoncini era Coolgate, y la incautada era Coolmate, con un envase y letras similares.

3.- Don Bernardo Serrano Spoerer expuso ser abogado del estudio Villaseca y Compañía de la ciudad de Santiago, que se especializa en materias de Propiedad Industrial. Dijo, que el 11 de diciembre de 2006, se publicaron en el Diario Oficial las solicitudes de registros para las marcas Coolmate y Coolmate Plus, para proteger productos de la clase tres, entre éstos, pastas dentales, por una sociedad chilena de nombre Mi casa Sociedad Anónima o Mi Casa S.A, y al advertir que tenían similitudes con la marca Colgate Palmolive Company, inscrita en Chile por un cliente de su estudio, presentó oposición ante la Oficina de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción por orden de su cliente, el que hace las veces de Tribunal Administrativo para resolver tales situaciones, fundamentándola en la similitud gráfica y fonética entre las marcas requeridas ( Coolmate y Coolmate Plus), y las inscritas, Colgate, de la clase tres, que también incluyen pastas dentales. Aclaró, que la inscripción de una marca no es obligatoria, pero constituye un derecho de exclusividad en el mercado, por lo que si se requiere, parece obvio que se desea utilizarla, de lo contrario tal inscripción carece de sentido. Dijo, que hoy existen mecanismos previos para establecer que el signo que se desea utilizar, no está previamente registrado, exigiendo la ley como formalidad que inserte a la marca las letras MR o R en un círculo, para que el público sepa que está registrada, además del certificado que otorga el DPI que acredita la propiedad de la marca. Adicionó que la mera solicitud no otorga protección. En este caso, en enero de este año se presentó oposición a la solicitud de Mi casa S.A. respecto de la inscripción de Coolmate y Coolmate Plus, pues es muy semejante a Colgate lo que produce confusión en el mercado y además se ha sostenido que cuando dos marcas son similares entre sí y que protegen productos de la misma clase, pueden hacer incurrir en error al consumidor. La marca debe tener la aptitud de distinguir el producto de la misma clase para que no se confundan en el mercado, no interesando para efectos marcarios el contenido del producto, sino que la forma en que se presentó en el comercio, determinando si son marcas similares o no. Si la marca que se solicita es denominativa, pueden coexistir en el comercio, pero una marca de esta naturaleza que tiene un diseño, y los elementos de dicho envase son distintos a los utilizados por la firma Colgate, no habrá problemas, pues no existirá confusión, en caso contrario atenta contra la propiedad de la marca, pues se protege la denominación y la sociedad Mi Casa está utilizando la expresión “Coolmate Total 12”, lo que en su conjunto está protegido en Chile por Colgate Palmolive Company, “Colgate Total 12” inserto en un diseño. Aseveró, que las marcas son un todo armónico e indivisible, no pueden dividirse sus elementos, en consecuencia si se analiza el conjunto utilizado por la sociedad Mi Casa S.A “ Coolmate Total 12”, frente al conjunto protegido por Colgate Total 12, el derecho concedido al solicitante no va a corresponder en su equivalencia a lo que realmente esté siendo utilizado, de modo tal que el otorgamiento del derecho marcario a las expresiones que están siendo requeridas, no lo libera de la infracción que se pueda cometer por el uso que se está efectuando de la marca Colgate Total 12, cuyos derechos marcarios están registrados y protegidos. Adicionó, que la Sociedad Mi Casa tiene otras marcas registradas en Chile y conoce el sistema marcario y las solicitudes fueron realizadas por un estudio especializado en la materia.

Respondió a los querellantes que la oposición también se fundamentó en que las solicitudes eran contrarias a la ética mercantil y constituían una competencia desleal. Reiteró que en el caso de que se logre el registro de la marca Coolmate y Coolmate Total 12, por no haberse acogido la oposición presentada por su cliente, ello restringe el uso de la marca a la denominación o palabras “Coolmate” y “Coolmate Plus”. Señala que en casos similares, incluso con marca inscrita, los Tribunales de Justicia han fallado a favor del dueño de una marca cuyo uso por un tercero atenta contra el derecho de propiedad de la misma. Dijo, que el registro es territorial y sólo sirven en el lugar (país) en que se ha efectuado.

Respondió a la defensa de Ronald Ceballos que percibe honorarios por la defensa de sus clientes en el ejercicio de su profesión, y en este caso los querellantes son abogados del estudio Villaseca y Cía., al que también pertenece, indicando que le interesa que se dicte sentencia condenatoria pues se está protegiendo una marca inscrita por su cliente, y de algún modo puede servirle en el juicio de oposición que lleva en Santiago, aunque son dos procedimientos distintos, ya que en este caso se está alegando el uso indebido de una marca ya inscrita, indicando la naturaleza administrativa del procedimiento de oposición y recursos procedentes. Aseveró que si existiera inscrita la marca Coolmate Total Plus en el extranjero, ello no autorizaría su uso en Chile.

Manifestó a la defensa de Mirta Fuenzalida que el estudio Sargent y Krant es conocido en Santiago y tiene experiencia en la materia; que respecto de Coolmate Plus, su cliente tiene registrada las marcas Colgate Total 12, Colgate Total Plus, entre otras. No existe una marca Colgate Plus y que el registro Colgate Total 12, es una marca mixta siendo sus elementos la palabra Colgate y el guarismo 12, dentro de un diseño blanco con negro.

4.- Don Marcos Ortiz Tapia, bajo el interrogatorio de los acusadores, refirió que el año 2006 se encontraron productos Coolmate en un container que fue incautado en cantidad de 192.000. Expuso, que las ventas del producto de su empresa en la Primera Región es de 310.000 unidades, y específicamente en Iquique alcanza a 170.000 unidades, por lo que lo incautado excedía a la venta de un año, lo que videncia un perjuicio. Señaló, que todos los productos de su empresa tienen el registro del Instituto de Salud Pública. Dijo, que Colgate es una empresa americana de 1806 que fu ampliando su línea de productos a través de marcas afianzadas, siendo Colagte Palmolive una subsidiaria de Colgate Nueva Cork, y en Chile tiene 14 años de existencia, y respecto de las pastas dentales tiene una participación creciente, y cuanta con el apoyo de la sociedad de odontólogos que permite usar su logo en los productos. Dijo que en este caso la mención 12, significa protección total antibacterial por la presencia de triclosán. Agregó, que el consumo promedio anual por persona es de 10 pastas dentales, por lo que de ninguna manera puede ser 192.000.

Señaló que en este caso el dentífrico se asemeja mucho, sin embargo al de su empresa está respaldada por muchos estudios, y aquí la probabilidad de confusión es muy alta.

Respondió a la defensa de Mirta Fuenzalida que obviamente es parte interesada en el juicio, pero le interesa dejar claro el perjuicio para los consumidores.

5.- Don Orlando Godoy González expresó que como encargado del Departamento de Renta e IVA, del Servicio de Impuesto Internos revisó la base de datos de la empresa Mi Casa respecto de los 3 últimos años tributarios y verificó que su domicilio es Manzana 3 galpón 17; que se constituyó el 16 de enero del 2001, trabajando ininterrumpidamente desde esa fecha, y su representante legal es Ronald Ceballos Vega, quien tiene el 99.8% de participación, por lo que realiza las gestiones y tiene pleno mandato, y como opera bajo el régimen de zona franca, no está afecta a los impuestos IVA, ni Renta; que ha timbrado documentos desde el año 2001, factura afecta, SRF. En cuanto a rentas, en los 3 últimos años tiene ingresos de 1.800 millones y costos de 1.500 millones, aproximadamente, con un capital efectivo de 1.600 millones, registrando retiros, que en el mismo periodo promedian 20 millones de pesos.

Explicó, que el servicio tiene un sistema denominado SIC, que se nutre de la información que entrega en forma voluntaria y de buena fe el contribuyente y otras entidades que tienen la obligación de enviar nóminas o informar mediante declaraciones juradas. Sostuvo, que la información debe ser una sola y no paralela, pues el contribuyente informa de buena fe, indicando el estado de sus operaciones, por lo que de esta manera se obtuvo que Ronald Ceballos, es el representante legal de la empresa.

Dijo, que los usuarios de Zofri pagan un impuesto que se llama ad valorem, y cuando venden al régimen de extensión, dentro de la primera región, pagan un impuesto del 1.1 % sobre el valor de la mercadería, lo que también ha declarado la empresa en los 3 últimos años. Señaló que se lleva un control de los retiros de los socios a través de los libros contables, y para determinar la renta liquida existe un registro donde se llevan las utilidades, sobre las cuales los socios efectúan retiros, que están afectos al sistema global complementario.

Señaló, que de acuerdo a la información del sistema, los socios de la empresa son Ronald Ceballos y Marcela Quinzacara, el primero con un 99,8% de participación

Respondió a la querellante 2, que no se ha registrado ningún cambio de representante legal por parte de la empresa, ni tampoco informado cambios de los socios o accionistas. Sostuvo que cuando una sociedad anónima cerrada inicia actividades debe indicarse en el formulario aviso del inicio la individualización de de los accionistas, adjuntando un formulario anexo donde los incorporare, y lo mismo en caso de retiro, debiendo informar los cambios dentro de 15 días.

Indicó que las operaciones que no tienen respaldo documental no son aceptadas como costo y tampoco podrían registrarse en el inventario sin documentación que la ampare.

Reiteró al defensor que otorgó los datos anteriores en base a la información obtenida en el servicio y que los contribuyentes otorgan mediante declaraciones juradas, que en el caso de los dividendos tiene el folio 1885. Dijo, que sólo verificó la información tributaria de los años 2004 a 2006, dentro del cual aparecen retiros que tienen que ver con lo que se pagó a los accionistas, a los que no se revisó, como tampoco sus porcentajes de retiro. Agregó, que de acuerdo a normas contenidas en circulares del servicio los extranjeros sin residencia en Chile no puede ser representantes legales de una empresa, de lo contrario sólo pueden obtener un RUT para el tema de inversiones.

Dijo, que si Ronald Ceballos es el socio mayoritario, es obvio pensar, de acuerdo a su experiencia, que es quien gestiona la empresa.

Ante su aserto de no haber declarado anteriormente ante el fiscal, para ayudar a su memoria, leyó declaración de 21 de febrero de 2007, señalando no recordar su contenido. Dijo, que si no se informan las modificaciones de la sociedad el Código Tributario lo sanciona con una multa, si no se efectúa dentro de 15 días.

Respondió al defensor de Mirta Fuenzalida, que no la conoce y en la información revisada no aparece.

6.- Don Eugenio Olea Solís manifestó que a petición de la fiscalía, extrajo del sistema de visación remota de zona franca, los montos de las compras y ventas del usuario Mi Casa SA, correspondiente al año 2006, arrojando como resultado respecto de zetas una cifra en contra de cerca de 1.500 millones de pesos, y por ventas correspondientes a reexpediciones, facturas de importación, traspasos, alrededor de 1.660 millones de pesos, constatando también en el sistema que su gran proveedor era de Panamá.

Requerido por la querellante 1, dijo que vio el zeta cuestionado en este juicio, que le fue exhibido, cuyo proveedor, General Sound, es el proveedor mayoritario, pues registraba alrededor de 300 operaciones desde el año 2003. Explicó los roles que cumple el Servicio de Aduanas, entre ellos, recaudador de impuestos, cooperador y facilitador del comercio exterior, y la misión social, que es interferir en el trafico de las mercancías para extraer las que sean de ilícito comercio o que estén prohibidas, por ejemplo las armas, municiones, las que atenten contra la moral, la salud y las buenas costumbres. Dijo, que pueden ingresarse a zofri todo tipo de mercaderías, salvo las prohibidas, según las normas del DFL 341 del año 1977, que un usuario conoce.

Con el Z a la vista señaló al defensor que es un zeta anticipado, que indica como origen de las mercancías, Panamá, y de acuerdo al documento portuario único, lo presentó la empresa naviera que manifestó la mercadería a la aduana. Dijo, que el zeta puede ser objeto de medida de control frontera de la Ley 19.912 en el patio de aforo

Señaló que una vez efectuado el aforo físico el usuario no puede efectuar auto denuncio ante la zona franca, de acuerdo a la resolución 74 que norma sus procedimientos, y el plazo, en caso contrario es de 7 días. Dijo, que los zetas no pagan impuestos, y la mercancía que está en la zona franca no está nacionalizada.

Se ponderan los dos testimonios anteriores como indicio suficientes de la información otorgada, que complementan la contenida en los documentos que se ponderan más adelante.

7.- Doña Carmen Duvauchelle Ruedi, perito químico farmacéutico del Instituto de Salud Pública de Chile, quien expuso que mediante la descripción visual, revisión de rótulos y el análisis químico cualitativo para identificación de tres componentes: flúor, sacarina y triclosán, se determinó la presencia de los tres en la muestra de referencia, y sólo de flúor y sacarina en la muestra problema, faltando el triclosán, por lo que se calificó la muestra como no apta para su uso. Agregó, que en la revisión de los rótulos se constató que el producto problema carecía de inscripción sanitaria, y que sus rótulos declaraban la presencia de triclosán

Refirió trayectoria laboral en el ISP desde 1993, y precisó que realizó el peritaje de acuerdo a lo solicitado por el Seremi de Salud de la Región de Tarapacá que requería el análisis de composición y de rotulación de la muestra problema remitida a través del ordinario 2359 de noviembre del 2006, consistente en 5 unidades del producto Colmate Plus Total 12, Clean Mint, indicando que correspondía a una causa llevada por la fiscalía de Iquique

Indicó que la metodología fue la determinada en la reunión técnica celebrada al afecto, y consistió en una descripción visual de la muestra problema y una revisión de los rótulos, tomando como elemento de referencia el producto Colgate Plus Total 12 Clean Mint obtenido en un supermercado de la Región Metropolitana, constatando previamente que efectivamente era una muestra original por tener indicaciones como su inscripción sanitaria, titular, fabricante, y serie, entre otros.

Dijo, que llamó la atención de que eran muy similares, pero con grandes diferencias, pues la muestra problema carecía de toda inscripción sanitaria, fabricante y titular, en cambio la muestra de referencia las tenía.

Manifestó, que el Código Sanitario en su libro IV y el Decreto Supremo 239 de 2002 clasifican a la pasta dental como cosmético, y para ser comercializada y distribuida en el territorio nacional debe contar con una inscripción sanitaria obtenida en el instituto de Salud Pública de Chile, exigencia que requiere la declaración del fabricante, el importador y el titular, entre otros datos.

Señaló, que tanto el flúor como el triclosán son declarados como principios activos, el primero para evitar la formación de caries y el triclosán como antiséptico, y que a raíz de la pericia realizada, se calificó que el producto contenido en la muestra problema era no apto para su uso por carecer de inscripción sanitaria y por no contener uno de los principios activos declarados en los rótulos que era el triclosán.

Ante las cinco fotografías que el fiscal le exhibió, la perito manifestó que correspondían a las tomadas en el análisis practicado a la muestra problema y las de la referencia y a sus estuches, agregando que llamó la atención que en ambos casos los estuches tuvieran en una de sus aletas un mismo código PBR1303985.
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