Código Tributario – Actual Texto Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 178 N° 1 – Ley N° 19. 039 – Artículo 28 letra a




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Respondió a la querellante 1, teniendo a la vista el Z, que en la parte de la persona que la presenta escribió Mirta Fuenzalida Rivera, de cuerdo a las instrucciones de su jefe, porque ella tiene firma ante Aduana. Dijo, que lo que se pretendía aclarar era la descripción y no las cantidades; que han traído pastas de dientes antes, lo que requiere ingreso especial del Servicio de Salud, y en este caso no lo llevaba, porque no eran pastas de dientes las que venían. Con el Z a la vista, indicó que tiene fecha del invoice y proveedor, que es General Sound Hong Kong, que es el proveedor habitual de la empresa y no sabe si tiene relación con el jefe o los dueños, y es la única proveedora de las mercancías de los Z; que las veces anteriores que han importado pastas de dientes del mismo proveedor, no vio marca aunque la aclarada es Coolmate, no recordando las otras, pero Colgate no era, y no sabe si en esas ocasiones se tramitó el permiso sanitario, porque a veces ella no tramita todo, sino su jefe.

Señaló que lo que se pretendía era ingresar pasta de dientes al usuario y si la mercadería esta dentro del inventario es del usuario

Contestó al querellante 3 que no remitió carta de reclamo a General Sound, pero su jefe le refirió que había efectuado el reclamo y que el error había sido de los proveedores; que desconoce si el proveedor habitual General Sound se encuentra registrada a nombre de Mi Casa SA.

Refirió a la querellante 2 que es su jefe quien tomó la decisión de quedarse con la pasta de dientes, aunque había comprado pegamento

Aclaró al tribunal que hizo el autodenuncio después de la llegada de la mercadería, y con posterioridad la empresa siguió comprando pasta de dientes, no sabe la marca que indicaban los Z, y no recuerdo si es la misma marca; que siempre compran pegamentos, de distintos tipos, en barra, líquidos, sin marca; que antes de lo ocurrido la empresa había comprado pasta de dientes para su destinación al extranjero, pero no recuerda las cantidades, aunque confecciona los Z, porque sólo digita los documentos y contacta al transportista; que los container son cerrados pero vienen diferentes productos, pero no sabe si era un cantidad importante para la empresa; que lo normal era enviar las pastas de dientes al extranjero; que también lo es que el proveedor mande lo comprado; que el auto denuncio se hizo el día 10 (de octubre); su jefe se enojó porque llegó pasta de diente y no pegamento; reiteró que ella digitó el auto denuncio, y también redactó el formato manual el mismo día, pero no se lo recibieron en el Servicio porque el Z no tenía ingreso, de lo que dio cuenta a su jefe; que no sabe si la cantidad de producto era un volumen importante para la empresa, porque ella no ve ese aspecto y requerida, ante su aseveración de ser quien digita los ingresos, repitió que no se preocupa de la parte comercial. Agregó, que no le da instrucciones al transportista, ni le dice de qué mercaderías se trata.

A petición del defensor se le exhibió el auto denuncio, indicando que tiene los orificios de recepción, lo que significa que lo presentó, reiterando que no se lo recibieron; y que este Z para la empresa es un documento más entre los 15 que tramita en el mes. Respondió a la querellante 1, que la presentación la hizo en la unidad de visación, no sabe si es de de Zona Franca o Aduana, y no aclaró los valores, desconociendo si valen lo mismo porque se basa en la información que le entrega su jefe, además los precios varían, pero la pasta de dientes sólo la venden con reexpedición.

4.- Incorporó con lectura resumida los siguientes documentos:

A.- (7):un formulario denominado Auto denuncio, que señala Aduana de Iquique, numero provisorio UED 0132224, nombre de usuario Mi Casa SA, lo presenta Mirta Fuenzalida, código documento a modificar 00106040651 de 4 de octubre del 2006, en el espacio fallo, indica, fuera de plazo según el articulo 86D dentro de plazo articulo 182, motivo aclaración: error de la descripción, ITEM I 001, ITEM documento base 04 con aclaración 001, detalle de descripción pegamento sin marca sin modelo, donde debe decir pasta de dientes marca Coolmate plus modelo 90 gramos, ITEM II 002 documento base 004, código de aclaración 002, donde dice pegamento sin marca sin modelo, debe decir pasta de diente marca Colmate Plus modelo 120 gramos, ITEM 003 Item documento base 04, código de aclaración 003, donde dice pegamento sin marca sin modelo debe decir pasta de dientes marca Coolmate Plus modelo 150 gramos, firma de usuario de zona franca, fecha 10 de octubre de 2006, 9:36 horas; y un listado de errores anexos que reza zofri S.A., usuario Mi Casa SA, tipo de documento: 28, auto denuncio. Causales de rechazo: error documento base 001-04-040651 no existe ítem 01 base el mismo numero del zeta, no existe o no está en línea, error ítem, no corresponde al documento base porque no existe o no está en línea, y el ítem 3 no existe o no está en línea.

El acusador observó el documento indicando que: 1)en el recuadro aceptación numero fecha no registra timbre, numeración de la Aduana; 2) se están acompañando tres hojas: el original de Aduana sección Zona Franca, la primera copia del Servicio Nacional de Aduanas, sector zona franca, la segunda copia UBD Zofri, y la tercera copia interesado, o sea, se encuentran todas las copias que eventualmente deberían estar en la Aduana si se hubiesen presentado, otro punto es que la presentación no tiene fecha cierta, toda vez que no consta su presentación ante dicho servicio. Agregó, que el otro documento incorporado es un listado de errores y no corresponde al documento autodenuncia leído por la defensa

B.- Un certificado notarial otorgado ante el señor Cho Wail Lam, notario de Hong Kong, legalizado en el Ministerio de Relaciones exteriores de Chile, que tiene carta como segunda hoja de la empresa General Sound a Mi Casa S.A. en inglés, traducida al español que señala que por ella respecto de la factura y conocimiento de embarque que indica, de 25 de agosto de 2006, da cuenta de error administrativo de su parte y fue mencionado como pegamento debiendo decir pasta dental, ruega disculpas por los inconvenientes causados, General Sound HK Limited.

C.- Como prueba nueva incorporó una copia de la contestación a la oposición al registro de marca de Coolmate plus y Coolmate conducida vía fax por Sargent y Krown a Ashok Bharwani, presentada por Colgate Palmolive, que consigna las partidas de oposición fundados en el artículo 5 de la Ley 19.039, y los fundamentos esgrimidos para el rechazo de la oposición fundada en el artículo 20 letra h, porque la semejanza no es determinante, dado que la raíz de las palabras colma y colga son diferentes y no inducen a error.

El fiscal pidió dejar constancia que el fax está dirigida a General Sound Limitada, Chile. Mi Casa S.A., y en la presentación, don Matías Somarriva comparece en representación de Mi Casa S.A, domiciliado Manzana 3, galpón 17,Zofri, Iquique; y el defensor del coimputado pidió tener presente que el fax está dirigido a Ashok Barhwuani.

Se ha ponderado el documento A, como suficiente para demostrar que el 10 de octubre de 2006, la usuaria Mi Casa S.A. intentó presentar ante la administradora Zona Franca S.A. el formulario aclaratorio referido, resultando rechazado por dicha administradora por las razones consignadas en el anexo leído, que aunque no se haya mencionado expresamente en el auto de apertura, resulta inequívoco para el tribunal que forma parte del documento ofrecido, estimándose inidóneo, en cambio, para comprobar que la importadora haya recurrido ante el Servicio de Aduanas, porque, de acuerdo a la norma invocada por el defensor, la recepción de tal documento compete a la administradora del sistema, en este caso Zofri S.A., y no al fiscalizador estatal.

Se ha valorado el documento B, como suficiente para demostrar que el proveedor del usuario cuestionado, único según la dependiente Isabel Pinto, intentó subsanar el envío mediante una carta comercial a su cliente reconociendo un error en la indicación documental de la mercancía, datada cuatro días después de la fiscalización aduanera.

Se ha ponderado la copia de contestación a la oposición al registro de marca, como suficiente para demostrar la existencia de tal procedimiento ante el tribunal especial establecido en la Ley 19.039, entre la empresa Mi Casa S.A., y la querellante Colgate.

DECIMO TERCERO: Que, para que se configure el delito de contrabando materia de las acusaciones se requiere demostrar la introducción al territorio de la República de mercancías de lícito comercio defraudando la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle, o de mercancías cuya importación está prohibida.

Que la premisa fáctica del delito tipificado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario exige de parte de los sujetos activos el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria.

El tipo del artículo letra a) de la Ley 19.039 demanda el uso malicioso con fines comerciales de una marca igual o semejante a otra ya inscrita para los mismos productos, y en el caso del inciso segundo del artículo 190 del Código Penal, la puesta en circulación o venta a sabiendas por un mercader, comisionista o vendedor objetos marcados con nombres supuestos o alterados.

DECIMO CUARTO: Que, en orden a acreditar los elementos de los delitos señalados, se cuenta con el testimonio de la fiscalizadora doña Carmen Castillo Moreno, referido latamente en el motivo noveno, al aseverar que en el aforo practicado el 6 de octubre de 2006, a mercancías amparadas por la declaración de traslado o Z de 4 de octubre de 2006 a nombre de la Importadora Mi Casa, que las declaraba como pegamentos, constató que se trataba de pastas dentales, ingresadas al territorio chileno desde su manifestación el 5 de octubre de 2006, las que necesitaban autorización del Servicio de Salud antes de salir del puerto y previo ingreso a la Zona Franca, independiente de su destinación dentro o fuera del país, la que debía consignarse en el Z, lo que no se cumplió.

Se ha valorado el testimonio anterior como indicio grave de los hechos de que da cuenta, porque su deponente evidenció seguridad, conocimiento y dominio sobre el cometido de fiscalización en el marco del cual constató la infracción, confirmando el contenido de su comunicación al Director Regional y la denuncia presentada por éste, documentos referidos en los numerales 1 y 2 de la letra A del motivo décimo, con las 23 fotografías captadas en la realización de su cometido, y con los tres envases contenedores de pasta dental “Coolmate” de 90, 120 y 150 gramos, que reconoció durante su relato.

El testimonio anterior se potenció con la declaración de traslado a la Zona Franca (Z), el aforo documental practicado, el BL o conocimiento de embarque, el commercial invoice y el documento portuario único, de los que emana que el 26 de agosto de 2006 la proveedora General Sound (HK) Limited de China vendió y embarcó para Mi Casa S.A. un contendor con mercancías indicando que eran pegamentos de tres tamaños, carga que fue recibida en el puerto de Iquique el 5 de octubre de 2005 por Ultramar Agencia Marítima Limitada.

La calidad de prohibida de la mercancía en infracción está dada por la acción de comercio clandestino iniciada con la compra y recepción de los dentífricos en el puerto de esta ciudad, afectando el orden público económico y la transparencia exigible en el tráfico comercial y jurídico, por la calidad de ilegítima de la mercancía al ingresar vulnerando el derecho de propiedad protegido por la marca registrada en el país, y por su ingreso en contravención al ordenamiento jurídico sanitario interno, hechos que se han acreditado en la forma que se dirá.

Para comprobar los delitos contra la propiedad industrial y de falsificación, aparte de la prueba ya analizada y ponderada, se cuenta con el documento individualizado y valorado en el motivo décimo letra D numeral 1, certificado de registro de la marca comercial Nº 737.658, que acredita el registro en favor de Colgate-Palmolive Company, de la marca “Colgate Total 12”, Clase 3, por 10 años desde el 28 de octubre de 2005, asertos corroborados con los escritos de oposición incorporados por los acusadores. Concurren también los testimonios de Bernardo Serrano y Marcos Ortiz, al deponer el primero sobre la oposición presentada en nombre de la referida a la solicitud de Mi casa S.A. para inscribir las marcas Coolmate y Coolmate Plus, El segundo, en cuanto sostuvo que las unidades de dentífricos incautas superan a la venta de un año en esta ciudad, lo que evidencia un perjuicio para la empresa que representa, que tiene todos los productos incorporados en el registro del ISP, y comercia con marcas afianzadas.

Concurren también los asertos de los peritos Duvauchelle y Rojas Oyanedel en cuanto depusieron que los dentífricos periciados se asemejaban en sus pomos y envases a la marca registrada Colgate Total 12, refiriendo pormenorizadamente las similitudes y diferencias observadas entre las muestras dubitadas y las indubitadas, que tuvieron a la vista mientras declaraban, las que también apreció directamente el tribunal, aspecto que se reforzó con las fotografías exhibidas a los peritos.

En el mismo sentido, y también para acreditar la vulneración del orden jurídico sanitario, está el testimonio del Dr. Marino al exponer que días después de recibir la denuncia sobre venta clandestina de pasta de dientes, sin la autorización del Instituto de Salud Pública, el 6 de octubre de 2006 el Director de Aduanas le comunicó la presencia de un container con pasta dental, anunciada como pegamento, respecto de la cual no se había obtenido el certificado de destinación aduanera, lo que verificó en el recinto Zofri junto a sus técnicos, tratándose de un contenedor completo con seudo pastas dentales similares a una marca comercial conocida, que no contaban con autorización sanitaria ni exigencias de rotulación, que el importador debió obtener antes de la llegada de la carga.

Contribuye a formar convicción el testimonio de la perito del ISP doña Carmen Duvauchelle en cuanto refirió que con la descripción visual, revisión de rótulos y el análisis químico cualitativo para identificación de tres componentes: flúor, sacarina y triclosán, determinó la presencia de los tres en la muestra de referencia, y sólo de flúor y sacarina en la muestra problema, faltando el triclosán, por lo que ésta se calificó como no apta para su uso, constándose, además, que de acuerdo a sus rótulos, carecía de inscripción sanitaria, los que declaraban la presencia de triclosán. Agregó, que las muestras eran muy similares, pero con grandes diferencias, pues la problema carecía de toda inscripción sanitaria, fabricante y titular, a diferencia de la muestra de referencia, que sí las consignaba.

Se ha ponderado el testimonio del Dr. Marino como prueba suficiente de la actividad fiscalizadora que desplegó la Seremi de Salud respecto de la denuncia relativa a la comercialización clandestina de dentífricos en la ciudad, hecho anterior a esta causa, y en cuanto a la labor fiscalizadora realizada respecto de los dentífricos incautados el 6 de octubre de 2006, internados sin cumplir los requerimiento sanitarios de rigor, corroborando el documento referido la letra A 1 del motivo décimo.

Se ha valorado la pericia química con entidad suficiente para demostrar sus conclusiones, por emanar de una profesional calificada de la especialidad y por fundarse en un análisis científico efectuado previas las pruebas de rigor, como expuso la experta, produciendo absoluto convencimiento al respecto, la que resultó reforzada con los documentos referidos en los numerales 2 a 6 de la letra A del motivo décimo, los que resultan idóneos, además, para demostrar la conexión entre las muestras analizadas por la perito y las incautadas en la fiscalización aduanera.

Para demostrar la existencia del dolo específico que exige el delito marcario, y dejar de manifiesto el conocimiento que el importador tenía de que efectivamente había comprado y estaba internando pastas dentales al país, se cuenta con la prueba referida, que obra como indicio grave de conocimiento, voluntad y determinación al respecto, reforzada con el documento incorporado por la defensa de Mirta Fuenzalida, consistente en la carta dirigida por la empresa proveedora General Sound a Mi Casa S.A. manifestando que cometió un error administrativo al consignar en la factura y conocimiento de embarque de 25 de agosto de 2006, que la mercancía era pegamento, pues debía decir pasta dental, de lo que se sigue que tal era la mercancía realmente esperada por la usuaria, y por lo tanto, desde el inicio consintió en la clandestinidad de la operación, pues de lo contrario, atendidos sus años de usuaria del sistema franco, habría obtenido la destinación aduanera y determinado el lugar especial de almacenamiento que las normas sanitarias requerían.
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