Montserrat cortijo sardà, Moderadora y Coordinadora de la Mesa. Médico del Trabajo Jefe de Servicio Adjunto Egarsat Sociedad de Prevención Sant Cugat del Vallés




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VII.- La OBLIGATORIEDAD de la Vigilancia de la Salud según la JURISPRUDENCIA.

VII.1.- Justificación – Objetivo.- La jurisprudencia – como recogecompendio de las interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales – nos puede ayudar a mejor discernir la cuestión objeto de esta Mesa sobre la voluntariedad u obligatoriedad de la Vigilancia de la Salud.

Aunque en España la jurisprudencia no esté reconocida como Fuente de Derecho1, de hecho lo es en la medida que ayuda a configurar los llamados Principios Generales del Derecho.

A pesar de la reserva anteriormente citada, hemos creído indicado y conveniente buscar y revisar la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de la Vigilancia de la Salud.
VII.2.-Metodo seguido.- Se han empleando tres Repertorios Jurisprudenciales Informatizados2 con la palabra clave “Vigilancia de la Salud”, habiendo buscado las Sentencias afectadas dentro de de los 10 últimos años – período que abarca la puesta en marcha de la LRP con la efectividad de los SP a partir del 1 de marzo de 1997-.

Fruto de esta primera búsqueda se recuperaron 270 Sentencias con alusiones sobre la Vigilancia de la Salud. De estas en un primer análisis se seleccionaron solo 24 aparentemente relacionadas con la temática de nuestro interse, siendo 12 las posteriormente estudiadas.
VII.3.-Resultados.-Como se puede ver predominan los Recursos de Suplicación , seguidos de los Contenciosos Administrativos y con una unidad están también representados uno de Amparo y otro de Casación.
Mayoritariamente en el 83,3 % de los Recursos han estado resueltos por los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA.
La mayoría de las Sentencias revisadas son desestimatorias ( 10 – 83,3 %). De las 2 Estimatorias una es la de Amparo del T. Constitucional y la otra de Suplicación del T. Superior de Castilla – León.

Sobre los pronunciamientos de las 12 Setencies analizadas destaquem estas datos:

a).- El Riesgo de Enfermedad Profesional hace obligatoria la Vigilancia de la Salud siempre ( Casos 1, 2, 3 y 4).

Esta se una obligación sancionable para las Empresas como una infracción con multas a la Empresa (Casos 1, 3 y 4) o como un recargo a pagar directamente por la Empresa por falta de medidas de seguridad a las pensiones vitalicias de los enfermos prefesionales (Casos 2,8 y 11).

La obligacion es clara para la Empresa que no puede aducir que verbalmente no ha estado aceptada por los trabajadores expuestos. En caso de negativa de los trabajadores expuestos al Riesgo de Enfermedad Profesional debe haber constancia escrita de esta negativa para poderse liberar la empresa de una sanción por infracción sobre la falta de vigilancia (caso 1)

El cumplimiento de un programa de revisiones periódicas ....poco o nada tiene que ver con la simple posibilidad o facultat de los trabajadores para hacerse una revisión a la Mutua” y “la inexistencia de protocolos no permite eludirse del deber de vigilancia” (Caso 4)
b).- La objeción de violación de la intimidad como derecho constitucional en relación con la practica de la vigilancia de la salud. (Casos 5, 6, 7, 10 y 12)

Al Caso 5 el Tribunal Constitucional estima que una investigación de cannabis en la orina de una trabajadora no puede justificar un no apto con despido del empleo. Sobre todo porque viola la intimidad cuando no hay consentimiento informado por parte del trabajador y no esta justificado tampoco por los posibles riesgos de estos consumos en su lugar de trabajo como facturadora de billetes y equipajes al aeropuerto,,,aunque esté estipulado al Convenio Colectivo.

Al reves al Caso 6 el Tribunal considera que la intimidad se puede supeditar a la necesidad de proteger a la salud de tercero que denuncian una conducta peligrosa en un trabajador que se niega a la vigilancia.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal del Caso 7 . La empresa no permite turnos rotatorios semanales a un trabajador con una glucemia de 270 mg / l por lo que el Servicio Medico dictamina la no aptitud para estos turnos. El trabajador aducía que con el análisis de sangre se violó su intimidad.

Igual es la decisión del Tribunal del Caso 10 de un MIR que con esquizofrenia fue despedido del programa MIR por ser considerado inapto como consecuencia de un examen de salud que el afectado considera que a violando su intimidad fue la base para justificar su despido.

El Tribunal Supremo no acepta la excusa de la desproteccion de la intimidad cuando se pretende impugnar un Convenio Col.lectivo que imponía la Vigilancia de la Salud. Ratifica las tres excepciones a la voluntariedad que establece el artículo 22.1 de la LPRL “siempre que se respete la dignidad y la confidencialidad de los datos de la salud y tengan relación con los riesgos laborales graves sin desvío de suo finalidad.... no puede considerarse la obligatoriedad como una intromision ilegitima en el ámbito de la intimidad personal

En el Caso 9 la falta de vigilancia es un argumento de peso para dar la rao a un trabajador conductor de un Dumper que pide la extincio del contrato de trabajo dado que la empresa no pone medidas para controlar el riesgo a que esta expuesto.

VIII.- PROTOCOLOS de la Medicina del Trabajo para la GESTIÓN de la OBLIGATORIEDAD de la Vigilancia de la Salud en los Servicios de Prevención.

Os presentamos un documento llamado “Carácter o indicación de las intervenciones sanitarias”, que tenéis a vuestra disposición dentro de la documentación entregada, en el que se dan unos criterios orientativos para calificar las intervenciones de vigilancia de la salud ante diferentes riesgos laborales.

En primer lugar debe quedar claro que este documento, con formato de tabla, no es un posicionamiento de la SCSMT sino un resumen de los criterios de un servicio de prevención ajeno, el de la Sociedad de Prevención de Asepeyo.

Esta Tabla tiene dos objetivos fundamentales:

1.- Unificar criterios entre los sanitarios del servicio de prevención.

2.-Transmitir estos criterios a las empresas clientes. Las empresas nos preguntan frecuentemente, en el caso de la vigilancia de la salud voluntaria, si nuestra opinión como expertos sanitarios es la de recomendarla o no. Este documento nos ayuda al respecto.

Para elaborarlo hemos partido de la identificación del riesgo laboral. Este riesgo se ha de conocer y valorar. Si la conclusión es que hay normativa legal que dictamina la obligatoriedad de la vigilancia de la salud ante este riesgo, el criterio ya no tiene ninguna duda y se dictamina esta obligatoriedad. Esta situación se puede ver, entre otros, en el caso de los siguientes riesgos:

- Plomo

- Cloruro de vinilo

- Radiaciones ionizantes

- Ruido...

La tabla presentada tiene la siguiente estructura:

La columna de la izquierda relaciona diferentes riesgos o factores de riesgo ordenados según el tipo de agente, empezando por agentes químicos y acabando por patologías específicas. Para confeccionar este listado de riesgos se ha tomado como base el listado español de enfermedades profesionales de la Seguridad Social, modificando en ocasiones la terminología para ser mejor entendidos por los interlocutores de las empresas.

En la columna de la derecha calificamos la vigilancia de la salud, refiriéndonos al examen de salud.

En el caso de riesgos no regulados por normativa legal entendemos que la vigilancia de la salud es voluntaria, aunque no indicamos las intervenciones sanitarias con el mismo énfasis según el riesgo.
Para la vigilancia voluntaria utilizamos tres calificativos:

a).- Muy recomendable: ante un riesgo grave en el que el examen de salud tiene una eficacia preventiva. Por ejemplo, la mayor parte de agentes químicos.

b).- Recomendable: ante riesgos potencialmente graves pero ante los cuales el examen de salud no tiene una eficacia preventiva clara. Por ejemplo muchos riesgos ergonómicos, en los que actuaciones técnicas y/o formativas son más efectivas que les sanitarias.

c).- Opcional: en el caso de riscos leves y con escasa eficacia preventiva del examen de salud.

Confiamos en que este documento sea útil para dar criterios orientativos a los profesionales de la vigilancia de la salud.

1 El Articulo 1.1. del Codigo Civil español establece como Fuentes de Derecho solo tres: la Ley, la Costumbre y los Primcipios Generales del Derecho.

2 “LA LEY.Grupo Wolters Kluwer”; “ LEX NUEVA Seguridad y Salud Laboral” y “THOMSON ARANZADI”
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