Segunda lectura del curso derecho penal II parte especial




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SEGUNDA LECTURA DEL CURSO DERECHO PENAL II – PARTE ESPECIAL –

CATEDRATICO:

Mg. César Martín Ramírez Luna

Año 2012
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
APRECIACIONES RELEVANTES

Uno de los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución Política es el derecho a la vida (art. 2º), tiene su correlato en el Código Civil, que prescribe el derecho de toda persona a la vida, siendo además un derecho irrenunciable que no puede ser objeto de cesión (art. 5º).

Tenemos que para Amado EZAINE CHAVEZ, aborto: “Es la interrupción del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Expulsión prematura del fruto de la concepción y su destrucción dentro del claustro materno”.

Según la Organización Mundial de Salud alrededor de 5 millones de mujeres por año se someten a abortos en América Latina y el Caribe sin considerar que la gran mayoría lo hace en la clandestinidad, lo que trae consigo condiciones de riesgo.

Se comenta, que el principal problema del aborto es psicológico, así como el miedo por falta de capacidades económicas para alimentar al hijo; desafortunadamente ésta sociedad de consumo y de falsos valores en que vivimos, ha desvalorizado al niño que debe venir a éste mundo y con su racionalismo ha creado un falso temor. 1

La legislación sobre el aborto en el mundo es muy diversa, desde el libre acceso al aborto en servicios sanitarios públicos gratuitos hasta la penalización con años de prisión para las mujeres y quienes practiquen el aborto inducido. Por tanto, la práctica del aborto, entendido como aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo, está sujeta al ordenamiento jurídico vigente en cada país, en el que puede recogerse como derecho o como delito penalizado (punible). Cuando el aborto se considera un delito, la práctica del aborto es ilícita y se realiza con escasas o nulas garantías sanitarias para la mujer.2

Incluso, la propia Iglesia Católica, reprime el aborto, en el canon 1398º del Código de Derecho Canónico de 1983, actualmente en vigor, lo define como: “Quien procura el aborto, si éste se produce, incurre en excomunión latae sententiae”.

El maestro Chaname Orbe,3 al respecto dice: “La razón de quebrantar el derecho a nacer es vacua, insostenible: se considera al feto algo distinto al ser humano. ¿Acaso existe un momento en que el feto pasa de no ser humano a serlo?, es obvio que no. No hay grados en éstos, ni término medio. Sé es humano, o no sé es, estanos ante una arbitrariedad escandalosa”.

Se discute, como lo dijimos en anterior estudio, el comienzo de la vida humana y en consecuencia, desde cuando se plantea el aborto. Existen métodos anticonceptivos y métodos abortivos.

Los métodos anticonceptivos, son métodos que evitan  que la mujer quede embarazada; de los cuales algunos son abortivos porque destruyen la concepción, impidiéndole que se deposite en el útero materno, tales como los dispositivos intrauterinos (DIU): T de Cobre o el llamado DIU que libera progesterona.4

El aborto puede ser espontáneo o provocado. El espontáneo se produce o bien porque surge la muerte del feto intrauterinamente, o bien porque causas diversas motivan su expulsión prematura, donde fallece dada su capacidad de vivir fuera del vientre materno. El aborto provocado, se realiza o bien matando al feto en el seno materno o bien forzando artificialmente su expulsión para que muera en el exterior.

La sociedad pugna por la despenalización del aborto, sin considerar que atenta contra la vida de los no nacidos, constituyendo un acto claro de discriminación de seres humanos por su condición de edad, indefensión y no posibilidad de reivindicación propia, contraviniendo el derecho de igualdad, reconocido constitucionalmente como un derecho fundamental.

Los países que han despenalizado el aborto, han fundamentado su argumentación, en gran parte, en la "teoría del conflicto de derechos". Es una visión del derecho según la cual la realidad jurídica está caracterizada por el conflicto permanente de derechos.5

El derecho a elegir es solamente uno de los aspectos del tema mucho más amplio de los derechos reproductivos, es decir, el derecho de la mujer a controlar su cuerpo y su vida reproductiva.

Existen varios tipos de aborto:6

  1. Aborto espontáneo: Algunas mujeres tienen cierta predisposición a tener abortos, y con cada aborto sucesivo disminuyen las posibilidades de que el embarazo llegue a término.

Las causas del aborto espontáneo no se conocen con exactitud. En la mitad de los casos, hay alteración del desarrollo del embrión o del tejido placentario, que puede ser consecuencia de trastornos de las propias células germinales o de una Alteración de la implantación del óvulo en desarrollo.

  1. Aborto inducido o provocado: Es la interrupción deliberada del embarazo mediante la extracción del feto de la cavidad uterina.

Esencialmente, hay cuatro tipos de aborto inducido o provocado:

Aborto terapéutico:

Es el realizado cuando el embarazo pone en peligro la vida de la mujer embarazada. Esta situación ha quedado prácticamente superada como consecuencia del progreso en la medicina. Quedan algunas pocas situaciones excepcionales, en las que además el feto no va a ser viable.

Aborto ético o humanitario:

Cuando el embarazo ha sido consecuencia de una acción delictiva, fundamentalmente violación o relaciones incestuosas.

Aborto psicosocial:

Es el realizado por razones personales, familiares, económicas, sociales de la mujer. Es indiscutible que esta indicación incluye el máximo porcentaje de abortos realizados en el mundo.

Aborto eugenésico:

También podría llamarse de “indicación fetal” o “preventivo”. Es el planteado cuando existe importante riesgo o probabilidad de que el nuevo ser se encuentra afectado por anomalías o malformaciones congénitas.

Hoy el diagnóstico prenatal ha desarrollado una serie de técnicas que permiten una importante aproximación al conocimiento del no-nacido.


AUTO ABORTO
Precisa el artículo 114º: “La mujer que causa su aborto o, consiente que otro la practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.
BIEN JURIDICO

Lo que se tutela o protege es la vida humana en su modalidad dependiente sea embrión o feto, carente de autonomía; vida aquella que se encuentra dentro de la matriz materna.
SUJETOS

El sujeto activo de este delito por su naturaleza propia, siempre será la mujer en estado de gestación, no importa su condición civil o convivencia con el varón que la embarazó, quien también no representa calidad o cualidad.

El sujeto pasivo del delito es el feto o embrión; que al interrumpirse su evolución, muere, siendo esto último la finalidad.

Sin embargo el maestro Roy Freyre (año 1974; pag. 152), en un comentario no compartido por el autor, citando a Jiménez de Asúa, hace una extensiva relación de quienes pueden ser los sujetos pasivos de este delito mencionando que es todo poseedor de un bien o de un interés jurídicamente protegido y por ello lo son: el hombre, la persona jurídica, el Estado o la colectividad.

De otro lado, la norma in comento, al hacer referencia “(…) o consiente que le otro le practique”, pone en relieve la participación de un tercero como sujeto activo; sin embargo, éste “tercero”, ya se menciona directamente en el artículo 115º.
COMPORTAMIENTO

En el artículo sustantivo en comento, se registran hasta dos tipos de comportamientos:

  1. La mujer que causa su aborto: En forma consciente la mujer gestante se practica el aborto; de cualquier forma, mecánicamente o por la ingesta de algún elemento natural o químico que haga interrumpir o expulsar al embrión o feto. Puede hacerlo directamente o por omisión, dejando de hacer un acto a que estaba obligada para no interrumpir su embarazo.

  2. La mujer que consiente que otro le practique el aborto: La mujer embarazada permite que otro le practique las maniobras abortivas con el fin de interrumpir su embarazo y buscar consecuentemente la expulsión prematura del embrión o feto. Aquí indudablemente aparece el “extraño o tercero”, siendo la persona que materialmente práctica el aborto y según numerosos comentarios al respecto, se encuentra sancionado en el siguiente artículo 115º. Sin embargo, ¿habría algún problema al considerar a este “extraño o tercero”, como sujeto activo del mal llamado delito de auto aborto?; creo que no, por consiguiente fue innecesario independizar este comportamiento.


TIPO SUBJETIVO

Esta figura penal se desarrolla a título doloso, más si es directo; la realización del auto aborto, a título de otro tipo de dolo es muy difícil.

No se admite el auto aborto a título de culpa; puesto que la mujer embarazada con conciencia y voluntad dirigirá su accionar a la interrupción de su embarazo o expulsión prematura del embrión o feto.

PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA –

El auto aborto se perfecciona con la muerte del embrión o feto; la muerte se produce dentro de la matriz materna o fuera de ésta si es prematuro.

Al haber una relación acción – resultado, se ejecuta por acción u omisión; no es suficiente la exteriorización de la voluntad sino que la conducta incluye la producción de un resultado como consecuencia. Admite la tentativa.
PENALIDAD

La mujer que causa su aborto o, consiente que otro la practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Se trata de una consecuencia jurídica alterna, porque el Juzgador impondrá lo conveniente después de efectuar las valoraciones correspondientes al hecho cometido.
ABORTO CONSENTIDO

El artículo 115º sanciona: “El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años”.
BIEN JURIDICO

En ésa misma línea, se tutela o protege la vida humana en su modalidad dependiente sea embrión o feto, carente de autonomía; vida aquella que se encuentra dentro de la matriz materna.

Sin embargo, en comunión con el bien jurídico “vida” antes señalado, debe considerarse el daño a la vida independiente de la gestante.
SUJETOS

Sujeto activo es aquella persona que busca y realiza la interrupción o expulsión prematura del embrión o feto, con la venia de la madre gestante.

Sujeto pasivo será el embrión o feto, a quien le recae la acción criminosa del sujeto activo; también debe considerarse el daño que sufre la gestante si ocurriese su muerte.
COMPORTAMIENTO

Como ya lo hemos señalado, aquí el “extraño tercero” del artículo 114º es quien realiza con la venia de la gestante, las acciones para interrumpir o buscar la expulsión del embrión o feto del vientre materno.

El tipo penal sanciona una forma agravada: “Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado”; en éste caso, la intención del agente debe estar dirigida a la interrupción del embarazo o expulsión prematura del embrión o feto de la matriz materna, caso contrario si el agente dirige su accionar en procura de ocasionar la muerte de la gestante será homicidio; el resultado final de muerte de la gestante, será considerado como un accionar culposo; se trata pues, de un delito preterintencional; la intención del autor dirigida a un determinado hecho, concluye con uno más grave, se sobredimensiona el resultado propuesto.
TIPO SUBJETIVO

El tipo penal es a título doloso; no cabe el comportamiento culposo. Sin embargo; si ocurriese la muerte de la gestante, podemos afirmar un comienzo doloso frente a la interrupción del embarazo y un resultado culposo por la muerte subsecuente de la gestante.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA

Se perfecciona el delito con la interrupción del embarazo (muerte del nasciturus) y la consecuente expulsión prematura de éste ser. Si concurre la agravante es obvio que se perfecciona con la muerte de la gestante.

Es factible la tentativa.

Sin embargo, desperdigada encontramos una agravante para este delito, que se encuentra tipificado en el artículo 117º del C.P., en cuanto a la calidad que representa el “tercero o extraño”; sea médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto.
PENALIDAD

Este tipo penal sanciona una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; si concurre la agravante sobreviniente de muerte de la gestante y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Para el caso de la agravante que señala el artículo 117º del C.P.; será reprimido con la pena de los artículos 115º y 116º e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos cuarto y octavo.


ABORTO NO CONSENTIDO
Refiere el artículo 116 º “El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”.
BIEN JURIDICO

En este delito se tutela o protege la vida humana en su modalidad dependiente sea embrión o feto, carente de autonomía; vida aquella que se encuentra dentro de la matriz materna.

Este delito siendo pluriofensivo protege la libertad de la gestante en proseguir con su embarazo; así como su vida (independiente) si ocurriese su muerte.
SUJETOS

El sujeto activo será cualquier persona que realiza los actos para interrumpir el embarazo o el que trata de expulsar el embrión o feto de la matriz materna. Para el caso del sujeto pasivo, será en primer orden el embrión o feto, así como la madre que no presta su consentimiento para la interrupción del embarazo o expulsión prematura del nasciturus de su vientre.
COMPORTAMIENTO

El comportamiento implica hacer abortar a una mujer sin su consentimiento. Esta conducta, la puede llevar a cabo, aquella persona que realiza los actos materiales de interrupción del embarazo o su expulsión prematura del vientre materno; así como el participante que engaña o utiliza cualquier artilugio para que el autor logre su propósito.
TIPO SUBJETIVO

Tanto el autor como los participantes actúan a título doloso; con la direccionalidad final de interrumpir el embarazo o expulsión prematura del embrión o feto. Es necesario un dolo directo.
PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO – TENTATIVA –

Se perfecciona el delito con la interrupción del embarazo (muerte del nasciturus) y la consecuente expulsión prematura de éste ser. Puede presentarse la muerte de la gestante. Es admisible la tentativa.

Este tipo penal, será agravado por la cualificación del sujeto activo, sea médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, conforme lo dispone el artículo 117º del C.P.
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