Tribunal supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª




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SENTENCIA de 25-9-1991. Recurso núm. 1066/1987

TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª

FUNCIONARIOS DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: sanciones: separación del servicio: «non bis in idem»: aplicación: condenado en vía judicial penal por la comisión de delitos en que se tiene en cuenta como elemento esencial la condición funcionarial del autor: efectos. FUNCIONARIOS PUBLICOS. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
Es recurso interpuesto por la representación procesal de don Manuel A. S., contra acuerdo del Consejo de Ministros de 1-8-1986 por el que se separa del servicio al citado recurrente en su calidad de funcionario de Instituciones Penitenciarias, acuerdo confirmado en reposición por otro de 26-6-1987.

El TS lo estima, declarando la nulidad de los actos impugnados y dejando en consecuencia sin efecto la sanción de separación de servicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La cuestión planteada es sustancialmente igual a la que ha sido resuelta mediante la sentencia de este Tribunal, del 13-9-1989 y de 16-1-1991 ( RJ 1991\256), que anularon los citados acuerdos del Consejo de Ministros, dejando sin efecto unas sanciones de separación impuestas a otros funcionarios de prisiones, que, como el ahora actor, habían participado en los mismos hechos, siendo sancionados a través del mismo procedimiento y acuerdos. De ahí que por ineludibles exigencias del principio de unidad de doctrina, deba ser idéntica la solución judicial que ahora se pronuncie.

SEGUNDO.-Como entonces se dijo, hay que partir de que los acuerdos del Consejo de Ministros que impusieron la separación del servicio del recurrente se fundan exclusivamente en los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 17-3-1984, confirmada por la del Tribunal Supremo, de 5-6 siguiente, que determinaron la imposición al ahora recurrente, don Manuel A. S., como autor responsable de 2 delitos del párr. 3.º del art. 204, bis, del Código Penal, de la pena, por cada uno de ellos, de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargos públicos y derechos de sufragio activo y pasivo, y por un delito del art. 187 p. 5 del Código Penal a un año de suspensión de cargos públicos, derechos de sufragio activo y pasivo, profesión y oficio. Y que frente a ese modo de actuar de la Administración ha de prevalecer la aplicación del principio de rango constitucional de «non bis in idem», implícito en el art. 25 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875), en cuanto que el expediente sancionador se atiene únicamente a los hechos declarados probados en la sentencia penal, transcribiendo las calificaciones y penas impuestas, que vienen referidas a unos mismos sujetos, tratados en su condición de funcionarios, apareciendo impuestas dichas penas en virtud de un tipo penal, como son los arts. 187 y 204 bis, del Código Penal, situados en la Sección 2.ª, Capítulo 2.º, Título 2.º, Libro II, bajo el mencionado «De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes», en que se tiene fundamentalmente en cuenta, como elemento esencial del tipo de condición funcionarial del autor, imponiéndose unas penas que afectan a los autores sustancialmente, en la esfera estrictamente personal y en cuanto su misma condición de funcionarios; lo que determina que no tenga efectividad en este caso, la excepción prevista para aquellos supuestos en que la doble represión esté justificada por mediar una relación de supremacía especial entre la Administración y el sancionado, al tener que estar presidida la aplicación de las excepciones reconocidas a los principios relativos a derechos fundamentales, por un criterio restrictivo. Por lo que, en conclusión, en esta sentencia debe declararse, al igual, que en la que se utiliza como precedente, que no estaba justificado el doble reproche y la doble sanción; de lo que se desprende la procedencia de la estimación del recurso respecto de la anulación de los acuerdos impugnados, dejando sin efecto la sanción de separación de servicio que le fue impuesta.

TERCERO.-No se aprecian motivos para una condena en las costas procesales causadas.

SENTENCIA de 7-10-1986

TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sanciones Administrativas: atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración; retroactividad de normas cuando son favorables al interesado; coexistencia con las penales: doctrina jurisprudencial.
Es recurso interpuesto por D. Enrique E. M. contra Orden de la Presidencia del Gobierno de 21 de septiembre de 1983 por la que se dispone la separación del servicio de dicho funcionario por la comisión de faltas calificadas de muy graves.

El T. S. lo estima en parte, declarando que los hechos son constitutivos de una falta grave tipificada en el art. 7-1-ñ) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios aprobado por R. D. 33/86 y que la sanción a imponer al actor es la de suspensión de funciones por tiempo de tres años.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-En las actuaciones obrantes en el expediente disciplinario incoado contra el hoy recurrente y otro, por resolución del Subsecretario de Obras Públicas y Urbanismo de 18 de Marzo de 1981 y como consecuencia de la información reservada llevada a cabo por la Inspección General en cumplimiento de Orden del titular del Departamento, aparecen acreditados, en lo que aquí interesa, los siguientes hechos recogidos en la notificación de la propuesta de resolución formulada por el Instructor del expediente con fecha 8 de Marzo de 1982: a) Que el talón número 6725503, librado por «D. y C. Hermanos, S. L.» el 15 de Enero de 1980 contra la c/c abierta en el Banco de Bilbao de Salamanca por importe de 164.695 pesetas, para atender al pago de la liquidación número 236/1979 girada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, fue abonado con fecha 18 del mismo mes en la c/c número 13.025 del Banco Meridional de Madrid de la que es titular indistinto el actor, en cuya entidad bancaria fue entregado para su descuento (sic); b) Que el talón número 6364-0, suscrito por «O. y Cía.» con fecha 4 de Febrero de 1980 por importe de 166.586 pesetas, contra el Banco Zaragozano de Madrid (Alcalá, 10) para el pago de la liquidación número 193/1979 girada por la mencionada Confederación, fue ingresado el 8 del mismo mes en la libreta de ahorro número 348 abierta a nombre del actor en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.

Así resulta de las liquidaciones referidas, de las correspondientes comunicaciones bancarias y del talón librado contra el Banco Zaragozano, que por fotocopia aparecen unidas al expediente, e incluso de las propias manifestaciones del expedientado al contestar a la propuesta de resolución en escrito de 18 de Marzo de 1982.

No se puede, en cambio, tomar en consideración los ingresos reflejados en la c/c número 2104 del Banco Hispano Americano, a que se refiere el 4.º resultando de la propuesta modificada del Instructor, por referirse tal dato únicamente al movimiento de dicha cuenta.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente relatados fueron correctamente calificados como constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 88-a) de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado (RCL 1964\348 y NDL 14563), en relación con el artículo 6-a) del Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Decreto de 16 de Agosto de 1969 (RCL 1969\1770 y NDL 14634). No obstante esto, la modificación introducida en el régimen disciplinario por el artículo 31 de la Ley de Reforma de la Función Pública de 2 de Agosto de 1984 (RCL 1984\2000, 2317 y 2427), y la posterior promulgación del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de Enero (RCL 1986\148), con la consiguiente erradicación del elenco de faltas muy graves de la falta de probidad moral y material (el artículo 88 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado es de los derogados en su totalidad por la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, disposición derogatoria 1-A), plantea, y así se puso de manifiesto a las partes en uso de la potestad reconocida en el artículo 43-2 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956\1890 y NDL 18435), el problema de la aplicación en el ámbito del derecho administrativo sancionador del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable reconocido con gran amplitud en el artículo 24 del Código Penal, cuestión que ya fue resuelta en sentencia de esta Sala de 20 de Junio de 1986 (RJ 1986\3276), en sentido afirmativo por haberse entendido que el régimen disciplinario es de carácter cuasi-penal en el que rigen los mismos principios informadores que en éste, solución que reiteramos en aras del principio de unidad de doctrina; y sin que a ello pueda ser obstáculo a la disposición transitoria primera del nuevo Reglamento de Régimen Disciplinario, tanto por su alcance meramente procedimental -no sustantivo- como por su rango normativo inferior al artículo 24 del Código Penal.

TERCERO.-La supresión de la falta muy grave de falta de probidad moral y material no puede significar que los hechos relatados más arriba no deban ser corregidos, pues justamente el principio de retroactividad de la Ley sancionadora más favorable lo que comporta es la aplicación de la nueva normativa, en el caso que contemplamos, de la falta grave tipificada en el artículo 7-1-ñ) del Reglamento de 10 de Enero de 1986, ya que el actor al hacer efectivos en unas cuentas bancarias abiertas a su nombre unos talones que por estar destinados al pago de la tasa 17.06 sólo podían tener como destinatario la Administración incurrió en una conducta gravemente atentatoria a la dignidad de los funcionarios e incluso de la propia Administración a la que involucró con su conducta reprobable, al margen de que tales hechos hayan o no entrañado una efectiva sustracción de caudales públicos, cuya apreciación está vedada a la Administración y por ende a este Tribunal en su función revisora. Y sin que la realidad de aquéllos, reconocida por el propio actor, pueda quedar desvirtuada por las alegaciones hechas al evacuar el traslado de la propuesta de resolución, ya que carece de toda credibilidad el argumento -con fines exculpatorios- de que pensó que los indicados talones respondían al pago o gratificación de trabajos que desbordan su mera labor administrativa pues parece obvio que un pago de tal naturaleza nunca podía materializarse en unos talones librados por personas ajenas a la Confederación Hidrográfica en que aquél prestaba sus servicios precisamente con la finalidad de hacer efectivas unas liquidaciones de tasas que el actor no podía ignorar por las funciones que venía desempeñando en el servicio de contabilidad.

CUARTO.-Tampoco puede acogerse ninguno de los argumentos esgrimidos en la demanda, y en esta alzada.

El cambio en la valoración jurídica, que se acusa por el recurrente, era potestad atribuida en el artículo 55.2 del Reglamento Disciplinario de 16 de Agosto de 1969 al órgano decisor y así está reconocido en Sentencia de 8 de Mayo de 1971 (RJ 1971\2068), es más lo sigue siendo en el nuevo Reglamento de 10 de Enero de 1986 (Artículo 45-2 «in fine»), no pudiendo compartirse tampoco el alegato de que los cargos atribuidos no tienen otra calificación que la de poder ser constitutivos de delito, porque cuando, como en este caso, se da una relación de supremacía especial entre el expedientado y la Administración, por la cualidad de funcionario que concurre en aquél, no existe obstáculo para que ésta pueda ejercer su potestad disciplinaria, pudiendo incluso coexistir distintos tipos de correcciones en el orden penal y en el disciplinario -Sentencias de 8 de Marzo y 28 de Septiembre de 1984 (RJ 1984\1261 y RJ 1984\4526)-, sin que por ello se produzca -tomando como parámetro el artículo 25 de la Constitución (RCL 1978\2836)- violación del principio de exclusión de la misma sanción por un único hecho (non bis in ídem), como tiene dicho el Tribunal Constitucional en sentencia de 30 de Enero de 1981 (RTC 1981\2), y auto de su Sala 2.ª de 21 de Noviembre de 1984.

Tampoco puede argüirse que en la tramitación del expediente se haya cometido infracción del artículo 92, en relación con el 88-a) -a la sazón vigente- del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, sino que por el contrario la Administración dando cumplimiento a lo preceptuado en el punto 3 del primero de dichos artículos, acordó deducir el correspondiente tanto de culpa, continuando la tramitación del expediente disciplinario hasta su decisión, como disponía el artículo 28 del Reglamento de 16 de Agosto de 1969, entonces en vigor; sin que la invocación que en la demanda se hace del Decreto de 23 de Diciembre de 1957 (RCL 1958\13), permita obtener la conclusión propugnada por el actor, ya que lo que se regula en esta disposición es la suspensión de empleo de los funcionarios procesados. Y que el artículo 23, párrafo segundo, del Reglamento de 1986 carece de aplicación al caso se infiere de lo establecido en la disposición transitoria primera del mismo, puesto que no se trata de un expediente que se encontraba en tramitación en el momento de la publicación de dicho Reglamento sino terminado con anterioridad a éste.

Finalmente, y a mayor abundamiento, la prueba practicada para mejor proveer revela que las Diligencias Previas número 1523/81, incoadas por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, fueron archivadas por Auto de 21 de Octubre de 1982, que adquirió firmeza el 13 de Noviembre siguiente, es decir, incluso con anterioridad a la fecha de la orden de separación de 21 de Septiembre de 1983 y el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de Julio anterior, pues aunque en la certificación expedida por el Secretario de dicho Juzgado se dice que el archivo se produjo al haberse declarado extinguida la responsabilidad penal por muerte del otro expedientado, lo cierto es que al ponerse este documento en conocimiento de la representación del recurrente ninguna alegación se ha hecho acerca de que exista otro procedimiento penal en curso contra el mismo.

Por último, carece también de fuerza la alegación a que se contrae el fundamento jurídico cuarto de la demanda, ya que el cambio en la calificación jurídica de los hechos imputados al recurrente no requiere nueva notificación de pliego de cargos ni nuevo nombramiento de Instructor por tratarse, como se dijo antes, de una potestad atribuida al órgano decisor.

QUINTO.-La calificación de los hechos como constitutivos de una falta grave tipificada en el artículo 7-1-ñ) del Reglamento de 10 de Enero de 1986 debe llevar aparejada la sanción disciplinaria de suspensión de funciones por tiempo de tres años, de conformidad con lo establecido en los artículos 14-b) y 16 del mencionado Reglamento, sanción que se considera proporcional a la gravedad de los hechos cometidos, pues la Sala no comparte la opinión del Abogado del Estado de que el concepto de falta de probidad moral y material queda incluido en la falta muy grave del artículo 6-a) del repetido Reglamento, que lo que tipifica es el incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución en el ejercicio de la Función Pública, es decir, a los valores superiores del ordenamiento jurídico patrio consagrados en su artículo 1.º

SEXTO.-No se aprecia mala fe ni temeridad en la conducta procesal de las partes a efectos del pronunciamiento previsto en los artículos 81.2 y 131-1 de la Ley de esta Jurisdicción.

SENTENCIA de 7-11-1984

TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo

Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas (Ley 62/1978): proceso especial: ámbito: no cabe debatir cuestiones que afectan a la legalidad intrínseca del acto: doctrina general. Derechos fundamentales y libertades públicas: «non bis in idem»: traslado con cambio de residencia de funcionario a quien se le impuso la correspondiente pena en vía jurisdiccional: violación del principio constitucional: improcedencia. Funcionarios públicos: responsabilidad tridimensional exigible: Civil, Penal y Administrativa o Corporativa: doctrina general. Guardia Civil.
La Sala de La Coruña dictó sentencia en 12 de diciembre de 1982, desestimando el recurso interpuesto por D. José Carlos M. P., contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 23 de diciembre de 1982, por la que se le daba de baja en la Agrupación de Tráfico a la que pertenecía y se le trasladaba a prestar servicio en la Comandancia de Logroño. El fallo de dicha Sala declara que el cauce procesal utilizado de la Ley de 26 de diciembre de 1978 no es el pertinente.

Interpuesto recurso de apelación por el Sr. M. P., el T. S. lo desestima.

CONSIDERANDO: Que se combate la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña, en procedimiento de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona -Ley 62/1978 de 26 de Diciembre (RCL 1979\21)-, al impugnar el acuerdo de la Dirección General de la Guardia Civil, de 23 de Diciembre de 1982, que, independientemente de la condena establecida en sentencia de fecha 6 de Septiembre de 1982, por los hecho ocurridos el 10 de Marzo de 1981 -detención en unión de otro compañero y un paisano, de un camión con alijo de tabaco rubio en el término de Rábade (Lugo), trasladando el cargamento a «El Ferrol», en donde al observar la presencia de Fuerzas de la Policía Nacional, abandonaron el cargamento- a la pena de once meses de prisión militar, con el efecto especial de pérdida para el servicio de y antigüedad por igual período de condena, se le impuso en la resolución combatida la sanción administrativa, corporativa, que es objeto de discusión, consistente en la baja en la Agrupación de Tráfico que, como especialidad prestaba el guardia civil afectado, con designación de destino en Logroño, como lugar que no cuenta con demarcación de costas ni fronteras, estimándose que tal acuerdo resolutivo comporta una doble conculcación de los Derechos Fundamentales objeto de previsión en la Constitución: artículo 25 en cuanto estima que por un mismo hecho sufre doble sanción con quebranto del principio «non bis in ídem», y, del artículo 19, en cuanto se impone, privándole del derecho de elección, un lugar de residencia; argumentos a los que adiciona el de estimar que la Sentencia apelada, ha incidido en incongruencia al no analizar la argumentación de la legalidad de la sanción que repudia.

CONSIDERANDO: Que es necesario como cuestión esencial, básica, tener presente de un lado la singularidad del supuesto contemplado tal como se proyecta en la oposición por el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, y, de otro, el alcance y razón teleológica que inspira la Ley 62/1978, como expresión directa, inmediata, encaminada a la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona como «valores» esenciales e inherentes al «ser humano», y, por consiguiente, al margen del obligado y necesario examen en el ámbito jurisdiccional correspondiente de aquellos actos cuya legalidad se dubita, que deben ser depurados, con carácter previo, como se refleja en la sentencia que se recurre, cuya incongruencia se acusa, pero que analiza y pondera con criterio de evidente lógica-jurídica, la dualidad de «valores» que se acusan como infringidos, porque es preciso tener en cuenta que lo que en esencia protege y ampara la Constitución es la «summa» del contenido «axiológico» que es inherente y connatural al Hombre sin que pueda el procedimiento especial, encaminado a la restauración perentoria de tales Derechos entrar, descendiendo y con invasión del actuar competencial propio del órgano jurisdiccional, a examinar la legalidad pura de un acto que corresponde a un ámbito propio, máxime en una materia que afecta al orden jurídico administrativo militar, que por su «status», al igual que el de los funcionarios públicos o profesionales está afectado en su actuar, con una tridimensional responsabilidad que le son exigibles como figuras típicas de encuadramiento legal autónomo e independiente entre sí, que no suponen transgresión del esencial principio «non bis in ídem» por la diferente gradación y estimación que, en el orden axiológico, se reputa que un hecho ha podido ofender en el orden social a que corresponde, y así, son compatibles la responsabilidad civil, la penal, y la administrativa o corporativa.

CONSIDERANDO: Que para la comprensión de lo expuesto, en cuanto «valores» susceptibles de singular protección y situados en el ámbito de estimación «axiológica» con una proyección contemplada por la Constitución y referida a esa «tridimensional responsabilidad» la hemos de examinar bajo la concepción abstracta en que se inspira la misma Constitución, en cuanto se invoca como principio conculcado el indicado «no bis in ídem» que, como partícipe, de ser real, de una transgresión, hemos de señalar que la justificación y consecuencia de esa tridimensional responsabilidad, en el ámbito jurídico, es cuestión perfectamente superada; basta tener presente el incumplimiento de una obligación, como expresión de infracción jurídica, para que se inicie la reacción tuitiva de los organismos correspondientes, encaminados a restaurar el orden perturbado así: 1) se proyecta en el tiempo, en cuando ha de restaurar los daños y perjuicios experimentados -dannum emergens y lucrum Cessans- con una expresividad que se extiende no sólo respecto de presente y futuro, sino incluso puede ser referida a pretérito -responsabilidad espacial- que tiende su expresividad, como responsabilidad civil; 2) la determinación de lo justo y adecuado a la moral, como noción integral, ésto es, como estímulo inhibitorio que sobresale por encima de todo compromiso, con posibilidad de exigencia a todos, tiene su «ratio» en muchas causas: la familia, la sociedad, el pueblo, la religión, la ciudadanía, que obligan a la observancia del recíproco respeto de los bienes, derechos, relaciones, vida, honor, etc... de los demás. Constituyen instancias que condicionan nuestro actuar: el de todos, es la responsabilidad penal y 3) La necesidad de establecer un comportamiento que constituya forma de proceder adecuada a la cualidad profesional ostentada, configura un estilo de actuar que se deriva de respuestas responsables, deducibles de la existencia de unos conocimientos y de una determinada actitud en la sociedad, pues no puede dejar de tenerse presente, la especial situación que cada uno ocupa en la comunidad, como circunstancias operantes en la responsabilidad, la cual ha de ser contemplada in concreto, ésto es, en relación o conexión directa con la suma de conocimientos, del grupo a que pertenece, del grado de cultura y de la posición que en definitiva ocupa en la sociedad; es la responsabilidad situacional: administrativa, corporativa.

CONSIDERANDO: Que como secuela de lo consignado en el ámbito y proyección constitucional no puede, en modo alguno, entenderse que se ha producido una conculcación del principio «non bis in ídem» como se pretende, de la misma manera que la cualidad de funcionario, asigna, a quien la ostenta, el lugar de residencia en razón a su destino, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada que excluye, eliminando, la consecuencia pretendida de conceptuar conculcado el derecho a la elección de la residencia, porque no se trata realmente de un derecho sino de un deber que va vinculado al destino, lo que nos conduce a la conclusión de desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

CONSIDERANDO: Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 10-3 de la Ley 62/1978 y la jurisprudencia establecida por esta Sala, procede la imposición expresa de las costas causadas en esta apelación a la parte recurrente.

SENTENCIA de 1-6-1998.

Recurso contencioso-administrativo núm. 385/1996

AUDIENCIA NACIONAL, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª

FUNCION PUBLICA: Régimen disciplinario: malversación de caudales públicos: principio non bis in idem: sanción improcedente; falsificación de documento público: infracción propia del funcionario: falta de: sanción procedente; Procedimiento sancionador: propuesta de resolución: hechos: modificación en resolución final: inexistencia.
La Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, dictó resolución en 19-2-1996 por la que imponía una sanción de suspensión de funciones por falta disciplinaria continuada y compleja de carácter grave.

La AN estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando parcialmente los actos recurridos y reduciendo la sanción a 3 meses de suspensión de funciones.
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