Resumen: Se examina la regulación de las drogas en el Código Penal español y las sentencias sobre esta materia del Tribunal Supremo.




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La sustancia 4-MTA (4-metiltioanfetamina) fue incluída en la lista de drogas psicotrópicas por la Orden Ministerial de 31 de enero de 2000.
A su vez, la Orden Ministerial de 19 de febrero de 2002 añadió a esa lista las sustancias GHB (gammahidroxibutirato) y 2C-B (4-bromo-2,5-dimetoxifeniletilamina).
Finalmente, la PMMA (parametoximetilanfetamina) se adicionó a la relación de sustancias psicotrópicas mediante Orden Ministerial de 15 de julio de 2002.
Por otra parte, hasta el momento actual (enero de 2003), la ketamina, sustancia utilizada como anestésico en el ámbito veterinario y en los últimos tiempos desviada al consumo humano, no se encuentra catalogada como “droga ilegal” y, por tanto, su tráfico no constituye delito en España.


3.- CATEGORÍAS LEGALES: DROGAS “DURAS” Y “BLANDAS”

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El Código Penal divide las drogas ilegales en dos categorías, atendiendo a la mayor o menor nocividad de sus efectos. El texto legal alude a "sustancias que causan grave daño a la salud", cuyo tráfico se sanciona más severamente, mientras que los delitos cometidos con otras drogas "blandas" no tan nocivas son castigados con penas inferiores. Sin embargo, el Código no determina qué sustancias concretas deban ser consideradas legalmente como especialmente dañinas. Ha tenido que ser la jurisprudencia la que clasificara de una u otra forma cada una de las drogas ilegales contenidas en los tratados internacionales ya mencionados.
La cocaína ha sido siempre calificada como droga que causa grave daño a la salud (STS de 25 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 29 de abril de 1985, 18 de noviembre de 1987 y 12 de julio de 1990, entre muchas otras), y ello con independencia de su forma de presentación o grado de pureza. Así, se ha considerado droga especialmente dañina tanto el crack (STS de 6 de febrero de 1991, 20 de enero de 1992, 20 de mayo de 1993, 16 de noviembre de 1994 y 20 de noviembre de 1997), como la mezcla de cocaína con heroína o speed ball (STS de 21 de mayo de 1993), e igualmente una sustancia conteniendo cocaína cuya pureza solo alcanzaba el 3,7% del producto (STS de 7 de noviembre de 2000).
El LSD se ha considerado también drogas causante de grave daño a la salud (STS de 5 de octubre de 1983, 8 de febrero de 1984, 11 de mayo de 1984, 1 de junio de 1984, 15 de febrero de 1988, 31 de marzo de 1990 y 28 de setiembre de 1992).
Las anfetaminas se incluyen, así mismo, por la jurisprudencia entre las drogas “duras” (STS de 20 de abril de 1996, 19 de octubre de 1996, 16 de abril de 1997, 1 de julio de 1997 y 3 de febrero de 1998), al igual que la MDMA (STS de 11 de octubre de 1993, 24 de enero de 1994, 31 de enero de 1994, 1 de junio de 1994, 25 de junio de 1994, 15 de noviembre de 1994, 12 de diciembre de 1994, 10 de enero de 1995, 15 de febrero de 1995, 3 de marzo de 1995, 6 de marzo de 1995, 17 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995, 27 de setiembre de 1995, 14 de febrero de 1996, 11 de setiembre de 1996 y 10 de julio de 2000), MDA (STS de 5 de febrero de 1996 y 25 de abril de 1996) y MDEA (STS de 27 de setiembre de 1994, 1 de abril de 1996 y 1 de julio de 2000).
En la categoría de drogas menos dañinas se encuentran solamente el cánnabis y sus derivados (STS de 4 de setiembre de 1983, 20 de febrero de 1984, 3 de diciembre de 1984, 24 de julio de 1991, 15 de octubre de 1991, 24 de setiembre de 1993, 8 de noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996), la metacualona (STS de 28 de abril de 1994), el dextropropoxifeno (STS de 11 de febrero de 1991 y 29 de noviembre de 1993) y las benzodiazepinas (STS de 21 de diciembre de 1995, 5 de julio de 1997, 18 de mayo de 1998, 20 de julio de 1998 y 1 de febrero de 1999).
Sobre la sustancia GHB no existe aun ninguna sentencia del Tribunal Supremo, ni tampoco relativas a las drogas 4-MTA, 2C-B y PMMA.
Debe advertirse que la inclusión de la sustancia en una u otra categoría legal debe ser alegada y justificada en cada proceso penal por la parte acusadora. Por ello, si la acusación se formula únicamente por delito de tráfico de drogas blandas, no puede el tribunal sentenciador condenar por tráfico de sustancias gravemente dañosas, dado que se vulneraría el principio acusatorio (STS de 28 de junio de 1999).


4.- CONDUCTAS DELICTIVAS: EL TRAFICO DE DROGAS

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El artículo 368 considera autores del tipo penal a quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines".
Como puede observarse, la redacción del precepto configura con extraordinaria amplitud el ámbito de conductas típicas, constitutivas del delito de tráfico de drogas. La promoción, el favorecimiento o la facilitación, de cualquier modo, del consumo ilegal de drogas por otra persona, resulta, en principio, suficiente para subsumir la conducta del sujeto "activo" en el marco de esta figura delictiva, considerada, desde el punto de vista técnico jurídico, como una infracción criminal de peligro abstracto, tracto permanente y consumación anticipada.
Quedan pues incluidos dentro del tipo penal, inicialmente, todos los actos que supongan cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de alguna sustancia considerada como droga, así como el transporte y la mera tenencia de esa droga si se realizan con finalidad ulterior de trafico.
Las únicas actividades que no se penan respecto al uso de drogas son, precisamente, su compra, la tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio acto de consumo (STS 22 de junio de 1983, 11 de febrero de 1984, 2 de diciembre de 1984, 20 de febrero de 1985, 21 de mayo de 1985, 21 de noviembre de 1986, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 26 de junio de 1990, 8 de noviembre de 1991, 15 de octubre de 1992, 28 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994, entre cientos más de ellas).
Al concepto de tráfico se refiere la STS de 16 de junio de 1987, afirmando que "tráfico equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, a traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita u onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, siempre y cuando, claro está, la transferencia implique promoción o favorecimiento del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas".
El mero transporte de la droga, incluso sin interés económico por el transportista, constituye también acto típico penalmente, dado que contribuye a propiciar el consumo ilegal de la droga transportada por sus destinatarios finales. En tal sentido, la STS de 30 de setiembre de 1997 señala que "asumir el encargo de transportar una cantidad de droga hasta una discoteca es poner una condición necesaria para cerrar el círculo de distribución de tal mercancía, y en su acto de tráfico del que se responde como autor". En igual dirección se pronuncian las STS de 21 de enero de 1998 y 21 de febrero de 1998.
Así pues, el texto legal configura con gran amplitud la conducta típica delictiva, hasta el punto de hacer que se difumine o, al menos, revista enorme dificultad, la distinción técnico-jurídica entre actos directos de ejecución delictiva (autoría en sentido propio), actos de colaboración imprescindible para el delito (coautoría por cooperación necesaria) y actos de ayuda meramente útil, pero no estrictamente necesaria, para la comisión del delito (complicidad).
Por ello, la jurisprudencia viene declarando que la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública es de difícil apreciación, dada la amplia tipicidad establecida en el artículo 368 del Código (STS de 3 de marzo de 1987, 19 de setiembre de 1987, 10 de octubre de 1995, 10 de octubre de 1997 y 4 de octubre de 2000), siendo tan sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración mediante conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante (STS de 15 de enero de 1991 y 24 de julio de 2002).
En concreto, se han calificado de complicidad hechos como el mero acompañamiento a los compradores para indicarles el domicilio de quien vendía la droga (STS de 9 de julio de 1987), la ocultación ocasional y de brevísima duración de una pequeña parte de la droga poseída por otro (STS de 30 de mayo de 1991, 30 de mayo de 1997 y 15 de octubre de 1998) o la ayuda prestada por quien no era dueño de la droga a otra persona poseedora de la misma para que intentase hacerla desaparecer ante la intervención policial inmediata (STS de 16 de junio de 1995). Fuera de esos excepcionales casos, cualquier intervención en el tráfico se considera autoría del delito.

Los delitos de tráfico de drogas no requieren, en ningún supuesto, el ánimo de lucro en su autor. Por ello, la donación de droga ha sido considerada siempre como delictiva por la jurisprudencia (STS de 6 de abril de 1989, 19 de mayo de 1989, 22 de octubre de 1990, 4 de febrero de 1991, 3 de mayo de 1991, 25 de enero de 1992, 14 de octubre de 1993, 26 de noviembre de 1994 y 6 de junio de 1997). Sin embargo, hay casos especiales de entrega de drogas que el Tribunal Supremo ha considerado no sancionables penalmente. En general, se trata de la transmisión de dosis mínimas y gratuitamente a una persona que ya es previamente adicta a la sustancia, por parte de un familiar o persona allegada a dicho consumidor y con la intención de evitarle los sufrimientos del síndrome de abstinencia o de ayudarle a intentar una paulatina desintoxicación mediante el consumo de dosis decrecientes (STS 2 de noviembre de 1992, 18 de diciembre de 1992, 29 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993, 16 de setiembre de 1993, 6 de octubre de 1993, 16 de marzo de 1994, 8 de abril de 1994, 27 de mayo de 1994, 11 de junio de 1997, 14 de julio de 1997, 22 de enero de 1998, 22 de setiembre de 2000 y 29 de junio de 2002).
El consumo compartido de una droga entre usuarios habituales de la misma viene siendo también considerado no delictivo (STS de 12 julio de 1984, 6 de abril de 1989, 23 de marzo de 1991, 2 de noviembre de 1992, 25 de marzo de 1993, 27 de setiembre de 1993, 7 de febrero de 1994, 18 de setiembre de 1997, 3 de noviembre de 1997 y 27 de octubre de 1999).
El Tribunal Supremo reputa igualmente atípicos los actos de compra colectiva de droga destinada al consumo de los que la adquieren (STS 25 de mayo de 1981, 11 de noviembre de 1992 y 27 de enero de 1995), e incluso, la compra por encargo de un grupo, del cual forma parte el encargado adquirente de la droga y destinando ésta al consumo de ese propio grupo (STS 18 de diciembre de 1992, 4 de febrero de 1993, 18 de octubre de 1993 y 3 de junio de 1994). En tales casos, la jurisprudencia exige, para considerar el hecho como no punible, que los que se agrupen para la compra conjunta de la droga estén perfectamente identificados y formen un círculo reducido y cerrado de adictos a la sustancia, que proyecten consumirla en un lugar cerrado y de una sola vez, y que la cantidad adquirida sea escasa (STS de 24 de julio de 2002, 26 de julio de 2002 y 30 de setiembre de 2002).
Un problema probatorio peculiar que en ocasiones se plantea es la valoración penal de la actuación de otras personas que conviven en el mismo domicilio con el autor directo de los actos de tráfico de drogas. La jurisprudencia es, en este punto, especialmente clara: la mera convivencia domiciliaria ni es, en si misma, un acto de cooperación con el traficante ni sirve de prueba de participación en los actos de tráfico.
Al respecto, la STS de 26 de julio de 1993 ya proclamaba que "el hecho de la unión matrimonial y el dato de viajar juntos no pueden ser, por sí solos determinantes de la inferencia de la participación de la esposa" en el tráfico ilícito llevado a cabo por el varón, sorprendido con la droga en el automóvil donde se hallaban ambos.
La STS de 30 de diciembre de 1993 afirma que "bajo la fuerza de los principios constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir al hombre el tráfico por el hecho de llevarlo a cabo la mujer o viceversa, por la circunstancia de la convivencia de ambos en el mismo piso o vivienda y el mayor o menor conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que realiza el otro. No se puede, por ello, atribuir la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma indiscriminadamente a los dos. Hay que probar, fehacientemente y por medios plenos de aptitud incriminatoria o de cargo, que uno y otro llevaron a cabo actos que el legislador incorpora al núcleo de cada uno de los tipos en alguna de las modalidades de participación".
En el mismo sentido se ha pronunciado en bastantes más ocasiones la jurisprudencia. Incluso conociendo uno de los convivientes el tráfico desarrollado por otro en el domicilio, ello no le convierte en partícipe si no se demuestra una contribución concreta al hecho delictivo (STS de 13 de octubre de 1994, 14 de octubre de 1994, 20 de setiembre de 1995, 28 de noviembre de 1997, 6 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1999, 4 de abril de 2000 y 29 de mayo de 2000).
Importa, por último, señalar que la naturaleza típica del delito de tráfico de drogas impide apreciar la figura del delito continuado, prevista con carácter general en el artículo 74.1 del Código Penal, cuyo tenor "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior".
La STS de 20 de febrero de 1993 puso de relieve el carácter de delito permanente de este tipo penal, contraponiéndolo a otros casos de delito continuado. Por su parte la STS de 18 de diciembre de 1993 consideró existente un delito único de tráfico de drogas, rechazando la aplicación de la continuidad delictiva, en un supuesto de venta a una pluralidad de compradores. También negaron la posible apreciación del delito continuado las STS de 18 de marzo de 1999 y 30 de setiembre de 1999, y la STS de 3 de julio de 2000 reiteró que "la singular estructura del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, permite entender que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones".
En la misma línea, la STS de 23 de octubre de 2000 destaca que "la naturaleza del delito de tráfico de droga, de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, hace difícil su consideración como delito continuado. En su amplia expresión tipificadora se integran tanto la posesión y tenencia para el tráfico, como los actos aislados de este tráfico y la reiteración de esta clase de actos, pues estos actos de disposición y entrega fragmentaria a otras personas de las drogas en razonable cercanía temporal se realizan ya sobre un delito consumado por la mera tenencia y detentación de esas sustancias con ánimo de entregarlas a cualquier otra persona con finalidad de ilícito tráfico".
Igualmente rechaza la aplicación del delito continuado la STS de 23 de abril de 2002.

5.- CONSUMO DE DROGAS Y TENENCIA PARA EL AUTOCONSUMO

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El consumo de droga no ha sido nunca objeto de sanción penal en España, ni lo es actualmente, y lo mismo puede afirmarse de la tenencia previa al consumo.
La redacción del artículo 344 CP dada por la Ley 44/1971 de 15 de noviembre, que estuvo vigente hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, incluía en la descripción de las acciones típicas delictivas la ejecución "ilegítimamente" de actos de tenencia de drogas. Sin embargo, tal expresión siempre fue interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de restringirla a la tenencia preordenada a la distribución posterior de la sustancia ilícita (STS de 6 de abril de 1973, 16 de octubre de 1973, 31 de octubre de 1973, 7 de diciembre de 1973, 21 de marzo de 1974, 20 de enero de 1975, 5 de mayo de 1975 y 24 de noviembre de 1975, entre otras).
A modo de resumen, señalaba la STS de 20 de marzo de 1980 que "como el consumo de drogas o estupefacientes es atípico, para que la mera tenencia se repute delictiva, es menester que quede acreditado que la poseída no se hallaba destinada al propio consumo". A partir de la reforma del Código de 1983, desapareció cualquier posible duda interpretativa, al eliminarse del texto del artículo la referencia a la "tenencia" de droga.
Especialmente clara es la STS de 11 de junio de 1993, la cual afirma que “los actos de autoconsumo de drogas tóxicas o estupefacientes no se hallan sancionados en el artículo 344 del Código Penal y, por tanto, son atípicos e impunes, sucediendo lo mismo con los actos de producción (cultivo, elaboración y fabricación) y con los preparatorios (tenencia y transporte), siempre y cuando, claro está, el destino de lo producido, poseído o transportado, sea el propio consumo del productor, tenedor o porteador”.
La atipicidad penal del autoconsumo y de la tenencia de droga para ello, no obsta a que esas conductas resulten castigadas en el ámbito administrativo, con multas y otras posibles sanciones no privativas de libertad.
La Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, califica como infracciones administrativas, sin rango delictivo, las conductas que describe su artículo 25 1º, consistentes en "el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo". Esas conductas se reputan infracciones graves a la seguridad ciudadana y se sancionan administrativamente con multa de importe comprendido entre cincuenta mil una pesetas y cinco millones de pesetas, a lo que debe añadirse que sus autores "podrán ser sancionados, además, con la suspensión del permiso de conducir vehículos de motor hasta tres meses y con la retirada del permiso o licencia de armas, procediéndose desde luego a la incautación de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", según establece el artículo 28 de la Ley.

6.- CUESTIONES PROBATORIAS: ¿TRAFICO O AUTOCONSUMO?

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La tenencia de droga destinada únicamente al consumo propio no es sancionable penalmente. En cambio, la tenencia es delictiva cuando, al contrario, tiene por finalidad la distribución de la droga a otras personas. Así pues, determinar cual de esas dos intenciones animaba en cada caso al poseedor de la droga va a resultar crucial en múltiples procesos penales, en los que se encuentra probada la tenencia de la sustancia pero sin acreditación directa de ningún acto de tráfico de la misma.
Cabe evidentemente, la confesión por parte del sujeto de su intención de traficar con lo incautado, así como la posible declaración testifical de quienes habían concertado la compra de la droga a su poseedor (STS 19 de febrero de 1990). En estos casos se contará con prueba directa del ánimo tendencial de traficar con la sustancia. Ahora bien, cuando esas pruebas no existen, hay que acudir a la prueba indirecta o indiciaria. Ante el hecho, pues, de la posesión de droga y la alegación de su autor de dedicarla a su propio consumo, será preciso valorar judicialmente el conjunto de indicios disponibles para inferir el destino final de la sustancia, y para esa apreciación el Tribunal Supremo viene señalando como esenciales los siguientes hechos:
a) acreditación o no de la condición de consumidor del portador de la droga, y de cantidad habitualmente consumida por el mismo
b) cantidad de droga poseída
c) distribución de la droga en dosis ya preparadas para su posible distribución y presentadas en la forma habitual en el mercado ilegal
d) tenencia de productos utilizados habitualmente para adulterar la droga
e) ocupación de instrumentos utilizados habitualmente para dividir la sustancia en dosis, tales como dinamómetros, balanzas de precisión, cuchillos con señales de haber sido calentados para cortar mejor hachís, pajitas de plástico para contener cocaína, pequeños recortes de plástico para confeccionar bolsitas termoselladas con heroína, speed o cocaína, etcétera
f) circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, lugar de aprehensión y razones esgrimidas por el poseedor de la droga para encontrarse allí
g) incautación de cantidades notables de dinero sin procedencia lícita justificable
h) existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de notas o contabilidades manuscritas indicativas de ventas de drogas
i) grabaciones, con autorización judicial, de conversaciones telefónicas de esa persona relativas a operaciones de compraventa de drogas
j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la persona a la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como indicio de posibles operaciones de venta al menudeo
k) actitud adoptada al producirse la ocupación policial de la droga, intentando deshacerse de ella, ocultarla o darse a la fuga
Del examen detenido de todo el material probatorio existente en cada caso ha de surgir, motivadamente, la convicción y decisión judicial sobre el destino o no al tráfico ilegal de la droga poseída.
No obstante, algunos de los posibles indicios mencionados poseen escasa fuerza persuasoria a la hora de alcanzar conclusiones racionales e indubitadas al respecto, abundando las críticas doctrinales en esta materia. Así, por ejemplo, el último de los hechos relacionados como posibles indicios, el comportamiento de quien intenta que no le sea hallada policialmente la droga que lleva consigo, no permite inferir una intención de tráfico ilegal. Como la propia jurisprudencia ha admitido "parece lógico ocultar la droga que se transporta, se destine al tráfico o al propio consumo, pues el que la posee bien sabe que, en cualquiera de los dos casos, se le descubren, se la han de intervenir" (STS de 12 de diciembre de 1992).
Lo que sí resulta claro es que la alegación por la persona en posesión de la misma sobre su destino exclusivo al consumo propio habrá de ir acompañada de la demostración de su condición de consumidor de esa sustancia (STS de 2 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1996 y 3 de julio de 2002), mediante las oportunas pruebas documentales (historia clínica, enfermedades o padecimientos concomitantes o derivados de la drogodependencia, atención recibida en unidades o centros especializados de deshabituación, etc.) y periciales (informe del médico forense u otros especialistas). A ser posible, convendrá también la acreditación, al menos de forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida por el sujeto.


7.- CANTIDADES MÁXIMAS PARA EL AUTOCONSUMO

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Existencia del consumo y cantidad objeto del mismo son, como hemos visto, dos elementos que resulta fundamental acreditar para mostrar el destino de una sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente, en cada caso, la cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esa finalidad. Se plantea entonces el posible límite cuantitativo, a partir del cual, como criterio general, pueda considerarse que la cantidad de la droga indica ya su destino al tráfico, por exceder de lo que un consumidor medio puede razonablemente tener en su poder en previsión de futuros consumos por su parte. La respuesta jurisprudencial no es excesivamente clara, como vamos a ver a continuación, examinando las principales resoluciones dictadas sobre esta materia.
Se afirma por el Tribunal Supremo que "hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo, y que está objetivamente preordenada al tráfico, por exceder de las previsiones de consumo de un drogadicto" (STS de 2 de enero de 1998), y una corriente jurisprudencial viene manteniendo que ha de atenderse a la cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la droga concreta de que se trate en cada caso (STS de 28 de enero de 1993, 5 de junio de 1997 y 16 de setiembre de 1997).
En aplicación de esa tesis, la STS de 28 de setiembre de 1990 confirmó la condena en un caso de aprehensión de 65 gramos de cocaína en el domicilio del acusado, afirmando que "excede de la cantidad destinada al consumo la que supera la que el procesado utiliza durante un maximun de tres a cinco días. Incluso partiendo de la declaración del procesado de que esnifaba de 4 a 5 gramos diarios - lo que el propio letrado recurrente pone en duda - la cantidad intervenida se extendería a dos semanas de consumo".
Refiriéndose a la cocaína, la jurisprudencia había considerado cantidades indicativas para el tráfico de cocaína, en supuesto de hecho diversos, las de 8 gramos (STS de 19 de setiembre de 1983), 26,2 gramos con una riqueza del 35% (STS de 26 de enero de 1990) y 25 gramos con una pureza del 49,56% (STS de 16 de julio de 1990).
La STS de 7 de noviembre de 1991 afirma que "la cantidad de cocaína ocupada, 14,97 gramos, excede a la que un consumidor medio suele utilizar. También este argumento encuentra apoyo matemático, pues si el procesado ha declarado que la papelina que llevaba era para esnifar cocaína, y visto que el contenido de aquélla era de 0,1 gramo, es claro que tal décima de gramo implicaba la existencia de 149,7 dosis de consumo, número que evidentemente es también significativo del propósito de venta; y que el hecho de llevar el procesado en el bolso de mano toda la cantidad de cocaína ocupada en el momento de su detención, tras un servicio de seguimiento por la policía, que sospechaba sus conexiones y que por ello fue seguido la noche de autos desde N., donde residía, hasta C., a cuya circunstancia de llevar encima aquella cantidad de droga, dio la inverosímil explicación de que se había olvidado de sacarla del bolso".
Por su parte, la STS de 9 de octubre de 1992 consideró que excedía de la normal previsión de acopio de un consumidor medio la cantidad en aquel caso incautada, que ascendía 13,34 gramos de cocaína.
Una cantidad superior a los 20 gramos de cocaína de notable pureza no fue por sí misma denotativa de su destino al tráfico, en la STS de 27 de octubre de 1983, que revocó la condena impuesta inicialmente al poseedor de la droga, afirmando esta resolución que "si al recurrente se le ocuparon 21,8 gramos de cocaína de una pureza del 75% y el consumo que hacía de tal sustancia era nada menos que el de 2 gramos diarios, no es posible, con tales datos, deducir de ellos que el acusado se dedicaba a la venta de tal producto cuando los propios jueces de instancia, conscientes de no poder describir ningún acto concreto que supusiera tráfico de drogas, principian la narración del suceso que se enjuicia con la penalmente inexpresiva frase de que la Policía Judicial de Zaragoza recibió una información confidencial en el sentido de que Alfonso Z.F. se dedicaba a comerciar con cocaína, y como dicha información no aparece en la sentencia constatada por prueba alguna - por lo que ningún valor en conciencia puede dársele - y el volumen de la sustancia aprehendida sólo permitía a su tenedor cubrir sus necesidades durante 10 días, lo que no es inusual, es claro que se infringió el citado artículo", dejando sin efecto, en consecuencia, la condena dictada.
Sin embargo, un año y medio más tarde, se confirmó la sentencia condenatoria dictada contra el poseedor de una cantidad similar. Afirma la STS de 29 de abril de 1995 que "los veinte gramos intervenidos con la pureza indicada del 24% representan casi cinco gramos absolutamente puros de cocaína. En este caso únicamente existe el dato objetivo que refiere tal cantidad, pues no se encontraron objetos complementarios que hubieran ayudado al juicio de valor. Se ha considerado como normal el depósito o la tenencia por parte del drogadicto de cantidades que supongan acopio para el propio consumo durante 5 días, aunque es muy difícil establecer a priori reglas fijas sobre la cuantía que el drogodependiente precise, que dependerá de la calidad del producto y de las necesidades que el hábito le imponga". Luego, tras diversas consideraciones complementarias y el repaso de la principal jurisprudencia hasta entonces existente, concluye esta sentencia que "aunque no se encontraran útiles complementarios para el tráfico, es evidente que los 20 g. exceden de los permisibles para el propio consumo si el cocainómano necesitas no más de dos gramos diarios (sentencia de 28 de abril de 1993). La concurrencia de principios activos en la proporción indicada del 24% abunda en la tesis asumida por la instancia, pues tal grado de pureza es incluso excesiva para el consumo como no se la corte con los habituales productos adulteradores".
Resulta pues complicado establecer, a la vista de las resoluciones del Tribunal Supremo, un límite cuantitativo de cocaína en principio destinada al autoconsumo. Un buen compendio de la doctrina jurisprudencial, con numerosas citas de resoluciones anteriores, se contiene en la relevante STS de 26 de marzo de 1999, que confirma la absolución inicial decretada por la Audiencia Provincial de Guadalajara a favor de dos acusados, ambos consumidores habituales de fin de semana, que tenían en su poder conjuntamente 26 gramos de elevada pureza.
Advierte esta STS de 26 de marzo de 1999 que "la fijación de límites cuantitativos que sirvan para fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado en orden a distinguir la tenencia para el consumo, la tenencia delictiva para traficar o la tenencia delictiva de notoria importancia, la fijación de tales límites, se repite, es una cuestión ciertamente irritante por los agravios comparativos que pueden originarse si se hace caso omiso de los supuestos de caso concreto (ver sentencias de 5 de octubre de 1993, 15 de octubre de 1992 y 12 de junio de 1991). Siendo ello no obstante necesario para orientar la justa inferencia de los jueces, se ha hablado, en cuanto a la cocaína, de unos 8 g. como cantidades que en término medio podría estimarse propia para el consumo durante tres o cinco días. Siempre será reglas discutibles, solo orientativas. Eso dice la sentencia de 17 de enero de 1997. La abundante doctrina de esta Sala refuerza no solamente la peculiaridad de cada caso sino también el peligro de establecer unas reglas estáticas, rígidas e inamovibles ..... No se olvide que nos movemos, subjetivamente, en el área de lo volitivo, intelectual o anímico a la hora de juzgar sobre los hábitos personales o sobre la drogodependencia. De ahí, insistimos, el peligro de las conclusiones inamovibles. Piénsese sobre todo en que las posibilidades económicas del consumidor y las posibilidades de conservación de la droga sin detrimento de su calidad pueden dar lugar a juicios distintos que nunca serían por ello contradictorios".
Abordando el análisis concreto del caso en cuestión, insiste esta resolución en que "el problema es difícil. Ahora se trata de poco más de 26 g. de cocaína, con una pureza media del 70%, poseída para el autoconsumo de los dos acusados absueltos, los cuales son consumidores habituales en los fines de semana, en la ciudad en la que pacífica y laboralmente conviven, ciudad tan alejada de la capital del Estado como para justificar el viaje realizado a ésta para hacer acopio del alucinógeno. De otro lado no existen indicios de clase alguna que de alguna manera señalen cualquier clase de actividad delictiva, en el mundo de la droga, por parte de los acusados. La resolución de la cuestión debatida estaría en el análisis del razonamiento llevado a cabo por los jueces de la Audiencia que vieron y oyeron lo que otros ojos y oídos no van a percibir después. Ese razonamiento, lógico, racional, completo y sensato, lleva a una conclusión absolutoria que, en base a lo expuesto y atendiendo al supuesto de caso concreto, lejos de la rigidez y de la inmovilidad, este Tribunal no considera justa su rectificación".
En conclusión, la jurisprudencia no ha señalado con claridad una cantidad de cocaína a partir de la cual se considere inferible, atendiendo al solo dato cuantitativo, el destino de la droga al tráfico ilegal, si bien, cierto número de sentencias sitúa ese límite teórico, de forma puramente orientativa y con todas las reservas y salvedades pertinentes, en torno a los 8 gramos de esta sustancia. Esta cantidad coincidiría, además, aproximadamente con la suma de cinco dosis de 1,5 gramos, que es la magnitud tenida en cuenta por el Tribunal Supremo como consumo medio diario de cocaína, a la hora de determinar la denominada cantidad de notoria importancia, como más abajo veremos.
Lo anterior no supone, obviamente, que la tenencia de cantidades inferiores de droga no se sancione como destinada al tráfico, si tal posesión va acompañada de otros elementos indiciarios que acrediten suficientemente ese destino. A modo de ejemplo, en este sentido, la STS de 15 de junio de 1995 mantuvo la condena de una persona, declarada como consumidora de cocaína y encontrada en posesión de una cantidad inferior a los cinco gramos, señalando, respecto a esa condición de cocainómano que "el dato no es en sí mismo decisivo porque es conocida en el ámbito de esta delincuencia la hipótesis de drogadictos en los que confluye la doble condición de consumidores y vendedores, siendo la venta la fórmula que les permite financiar el consumo; y en este caso - entrando en el aspecto sustantivo del tema - es razonable que el Tribunal sentenciador se haya inclinado a esta última tesis, dando al consumo un carácter accesorio, porque la posesión de la droga, aunque sea en la pequeña cantidad de 4,92 gramos, tiene significación indiciaria por el elevado grado de pureza (74,25%) que permite el corte o adulteración en la venta al menudeo, en que no suele pasar del 15% el principio activo, con lo que la posibilidad de venta y difusión no puede descartarse; son, además, circunstancias que no se concilian con la simple calidad de consumidor la posesión de la droga fuera del domicilio y escondida cuidadosamente en el calzado, y no guarda coherencia con el nivel económico del sujeto en situación de paro sin que consten ingresos distintos en la fecha de autos, el disponer de un vehículo provisto de teléfono móvil, de 40.000 pesetas, que era el precio de la droga adquirida y de 36.500 en efectivo. Finalmente, el alto al automóvil por las fuerzas de seguridad no fue un hecho de puro azar, sino por sospechas de transporte que pasaron como tales al hecho probado. En consecuencia, y aun aceptando la cualidad de consumidor de cocaína del acusado, los elementos que facilita el factum son suficientes para deducir la dedicación al tráfico".
Como antes mencionamos, en el mes de octubre de 2001, el Tribunal Supremo empezó a definir el tope legal de la notoria importancia de cada droga, partiendo de lo que calcula es el consumo medio diario de un adicto a la sustancia y estimando como tal la cantidad de 1,5 gramos de cocaína, 180 miligramos de anfetamina, 60 miligramos de metanfetamina, 480 miligramos de MDMA, MDA o MDEA, y 600 microgramos de LSD.

Con anterioridad a ese momento, no se habían producido pronunciamientos jurisprudenciales claros sobre la cantidad de anfetamina que pudiera considerarse como presumiblemente destinada al consumo propio de su poseedor. El cálculo de un acopio de droga para cinco días de consumo medio, con arreglo al criterio señalado, arroja un resultado de 900 miligramos de anfetamina como posible cantidad indicativa de destino al autoconsumo no delictivo.
Por supuesto, y como sucede con cualquier otra sustancia, eso no supone que no pueda acreditarse el destino al tráfico de esas cantidades, o de otras mucho menores, por otros medios probatorios de demostración (por ejemplo, mediante la declaración testifical de la persona que se disponía a adquirir droga a su poseedor). Y, por otra parte, no supone tampoco que, en función de todos los indicios y circunstancias concurrentes en el caso, no se pueda considerar como destinada al autoconsumo de su poseedor una cantidad incluso superior de anfetamina, tal y como ha sucedido en algunas resoluciones. Por ejemplo, en un caso bastante especial, no se consideró probado el destino al tráfico de 47 pastillas y 6 trozos de anfetaminas, cuyo peso total era de 50,5 gramos, aunque sin constancia del grado de pureza de la sustancia (STS 19 de octubre de 1996).
En lo tocante a las sustancias MDMA, MDA o MDEA no existen tampoco límites claros en la jurisprudencia respecto a la cantidad máxima posiblemente dedicada al autoconsumo. Sin embargo, algunas resoluciones aportan afirmaciones de cierto valor indicativo al respecto.
El Tribunal Supremo ha considerado destinados al tráfico alijos compuestos por 162 cápsulas de MDMA (STS 8 de julio de 1.994), 140 comprimidos de MDMA (STS 3 de marzo de 1.995), 129 cápsulas de MDMA (STS 12 de diciembre de 1.994), 75 comprimidos de MDA (STS 5 de febrero de 1.996), 50 pastillas de MDEA (STS 21 de noviembre de 1.995), 45 pastillas de MDMA (STS 17 de abril de 1.995), 40 comprimidos de MDMA (STS 14 de febrero de 1.996), 32 pastillas de MDEA (STS 12 de julio de 1.996), 21 comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de anfetamina (STS 1 de abril de 1.996) y 20 pastillas de MDEA (STS 22 de diciembre de 1.995).
La STS de 15 de noviembre de 1994 se ocupó de una incautación de cuatro comprimidos de anfetamina y diez de MDMA. La Audiencia Provincial había condenado y el recurso de casación interpuesto por la defensa de la persona acusada alegaba su intención de autoconsumo de la droga, penalmente atípico. El Tribunal Supremo confirma sentencia inicial condenatoria, y para ello se basa en un conjunto de indicios que permiten inferir la intención de tráfico: se trataba de un sujeto que decía consumir éxtasis en forma muy esporádica (ni diaria ni semanalmente, según su propia declaración), detenido a las cuatro de la madrugada en el interior de una discoteca cuando llevaba, dentro de un paquete de tabaco vacío, las catorce pastillas antes mencionadas, y que, además, había ofrecido unas confusas explicaciones autoexculpatorias que, en definitiva, no resultaron convincentes para la Audiencia provincial.

La STS de 23 de noviembre de 1994 se refiere a un caso de tenencia de 25,5 pastillas de éxtasis (MDMA) y dos papelinas, con peso total de 0,33 gramos, de una mezcla de cocaína y anfetamina. El recurrente había sido condenado por la Audiencia Provincial, que consideró destinadas esas sustancias al tráfico. La prueba de ese destino al tráfico la había inferido la Audiencia de dos datos fundamentales: por una parte, el acusado había manifestado en sus primeras declaraciones, debidamente asistido por abogado, que había comprado las drogas para vendérselas a sus amigos; por otra parte, cuando en el juicio oral se había retractado de esas declaraciones anteriores, indicando entonces que las había comprado para su consumo personal, no ofreció ninguna "explicación razonable del porte de dichas sustancias y todavía menos de que llevase encima veinticinco pastillas y media de éxtasis cuando, según su propia versión, tomaba diez o doce cada fin de semana". El criterio de la Audiencia es aceptado por el Tribunal Supremo, que confirma, en consecuencia, la sentencia condenatoria.
Las dos resoluciones anteriores sirven para destacar que en los casos en que se trataba de una cantidad moderada de droga, y hubo condena, el Tribunal se apoyó siempre en indicios distintos de la propia cantidad de sustancia para deducir su destino al tráfico: declaraciones de testigos o de otros implicados, confesión del acusado, declaraciones autoexculpatorias poco convincentes o contradictorias, ocultación de la droga, posesión de la misma en el interior de discotecas, observación policial de intercambios reiterados de dinero y objetos con terceras personas, etcétera. Sin embargo, en tres de las sentencias mencionadas sí afirma expresamente el Tribunal Supremo que la cantidad incautada, en si misma, excede de la que puede considerarse dedicada al autoconsumo.
En tal sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 1995 confirma la condena impuesta a una persona que tenía en su poder 20 pastillas de MDEA, afirmando el Tribunal Supremo que "en cuanto al destino de la droga al tráfico el juicio de inferencia del tribunal se funda en datos objetivos (cantidad más de cinco veces superior al consumo diario, aún calculado muy generosamente, circunstancias de la ocupación, actividades precedentes del acusado, tenencia de una nota manuscrita con un relación de nombres con una cifra asignada a cada uno de ellos, que la Sala razonada y razonablemente identifica como relación de compradores) datos todos ellos que conducen a fundamentar y reforzar la corrección" de la sentencia recurrida que, por lo tanto, se termina confirmando.
La sentencia de 14 de febrero de 1996 resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal contra una sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un caso en el que se habían ocupado policialmente 40 comprimidos de MDMA con un peso total de 8,2 gramos y una riqueza del 40% en principio activo. La intervención policial había tenido lugar cuando el acusado se encontraba, sobre las 5,30 horas de la madrugada de un sábado, en compañía de un grupo de jóvenes frente a un pub de una localidad cercana a la capital madrileña. El Tribunal Supremo considera que esa cantidad de droga "supera con creces la que se estima normal o adecuada para el consumo propio (cifrado en 50 a 150 mg. por toma)", afirmando que en este caso "la provisión de droga excede de la admitida por esta Sala como orientadora del destino al autoconsumo (3 a 5 días)". En consecuencia, revoca la sentencia inicial absolutoria y condena por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud.
La tercera resolución a que nos referimos (STS de 12 de julio de 1996) confirma la condena dictada por la Audiencia provincial, afirmando el Tribunal Supremo que "están plenamente acreditados como hechos base la tenencia de la droga por el acusado, el lugar donde éste se encontraba apostado (cerca de la puerta de un bar y próximo al punto donde tenía aparcado su vehículo), la realización de contactos con diversas personas a la puerta del bar, el hecho de que después de una breve conversación con ellas, el acusado se dirigía a su vehículo y buscaba algo debajo del asiento, retornando después el contacto; la reiteración de dicha maniobra en seis u ocho ocasiones durante el tiempo en el que fue sometido a observación; la ocupación de la droga distribuida en pastillas, precisamente debajo de la alfombrilla del asiento del conductor, lugar donde el acusado se dirigía a buscar algo después del primer contacto con los supuestos compradores; así como la cantidad de droga ocupada, 32 pastillas de MDEA, superior a la necesaria para el consumo ordinario durante varios días".
Por otra parte, la aplicación del criterio ya expuesto (acopio de cinco dosis diarias de consumo medio) supondría situar la cantidad límite para autoconsumo de MDMA, MDA y MDEA en 2,4 gramos de la sustancia.
Respecto a las demás drogas de uso recreativo (LSD, GHB, etc) no existen resoluciones del Tribunal Supremo que traten directamente la cuestión ahora examinada.


8.- PENAS APLICABLES A LOS DELITOS DE TRAFICO DE DROGAS

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El delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, entre ellas cocaína, anfetamina, LSD, MDMA, MDA y MDEA, se castiga en el artículo 368 CP con pena de prisión de duración comprendida entre tres y nueve años y, además, con pena de multa, cuyo importe dependerá del valor de la droga objeto del delito: una vez calculado, se impondrá una multa de cuantía comprendida entre esa cifra y el triplo de la misma. El artículo 377 CP establece que a estos efectos ese valor de la droga "será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".
En la práctica judicial son tenidos en cuenta, como medio probatorio fundamental, los informes que elabora periódicamente la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), dependiente del Ministerio del Interior, relativos al precio medio de las drogas en el mercado ilícito.
En el segundo semestre de 2002, el precio estimado por la OCNE para la cocaína adquirida por kilogramos era de 33.455,42 euros, con una pureza media del 71%. El precio de la misma sustancia comprada por gramos supone 59,03 euros/gramo, con una pureza media, en esta forma de presentación, del 50%. Por último, el informe cuantifica la dosis de cocaína habitual en el mercado en algo menos de un quinto de gramo (179 miligramos), con una pureza del 42% y un precio de 13,30 euros/dosis.
Por su parte, la dosis de LSD tenía un precio en el mercado ilegal, según la referida estimación policial, de 8,54 euros y los fármacos anfetamínicos de 4,16 euros/unidad. El MDMA se valora por la misma fuente en 10,90 euros la dosis de 300 miligramos.
A las penas de prisión y multa que se impongan en cada caso, ha de añadirse otra pena cuando el delito haya sido cometido por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de sus respectivos cargos o profesiones. En estos casos, el artículo 372 CP, ordena imponer, además de las penas correspondientes ordinariamente al delito, la de "inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años". A los efectos de este precepto, se consideran facultativos a los médicos, psicólogos, personas en posesión de título sanitario, veterinarios, farmacéuticos y sus dependientes.
Como supuesto todavía más grave, se impondrá, junto con la pena de prisión y la de multa, la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando el delito fuere realizado por una autoridad, o un agente de la autoridad, en el ejercicio de su cargo.
La condena por delito de tráfico de drogas conllevará, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 CP, además de las penas señaladas, el comiso de las sustancias ilícitas, que serán posteriormente destruidas con arreglo al procedimiento reglamentariamente establecido. También serán objeto de decomiso los equipos y materiales utilizados para la elaboración de la droga y, en general, los vehículos, buques, aeronaves y otros posibles bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión del delito. Por último, serán igualmente decomisados todos los bienes provenientes del tráfico y las ganancias obtenidas con ellos, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
Se exceptúan del comiso los bienes e instrumentos de lícita posesión que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, por ejemplo, el titular del vehículo que lo cede o alquila al autor del tráfico sin conocer que va a ser utilizado para la comisión del mismo.
Dispone también el Código Penal la posibilidad de que los bienes, efectos e instrumentos objeto del comiso puedan ser aprehendidos y puestos en depósito desde el primer momento del proceso penal por la autoridad judicial, con el fin de garantizar la efectividad del comiso. Incluso puede acordar el juez que durante la tramitación del procedimiento esos bienes puedan ser utilizados provisionalmente por la policía, con las debidas garantías para su conservación. Una vez sea definitivo el comiso, alcanzada la firmeza de la sentencia condenatoria en que se haya acordado, los bienes quedan adjudicados al Estado.

PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS RECREATIVAS


PENAS

TIPO BASICO

Art. 368 CP

TIPOS AGRAVADOS

Art. 369 CP

TIPOS ULTRAGRAVES

Art. 370 CP

PRISIÓN

mínimo: 3 años

máximo: 9 años

mín.: 9 años

máx.: 13 años 6 meses

mín.: 13 años 6 meses

máx.: 20 años 3 meses

MULTA

tanto al triplo

valor droga

tanto al cuádruplo

valor droga

tanto al séxtuplo

valor droga

INHABILITACION

ESPECIAL

(para empleo o cargo público, profesión, industria o comercio)

3 a 10 años

INHABILITACION

ABSOLUTA

(si el hecho lo comete la autoridad en ejercicio de su cargo)

10 a 20 años
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