Resumen: Se examina la regulación de las drogas en el Código Penal español y las sentencias sobre esta materia del Tribunal Supremo.




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9.- TIPOS AGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS

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Además de la distinción que efectúa el artículo 368 CP entre drogas "duras" y "blandas", el artículo 369 CP establece otra importante diferencia entre conductas básicas de tráfico de drogas y actuaciones más graves. Al tipo básico de tráfico le corresponden las penas ya examinadas. En los supuestos de tráfico grave las penas a imponer serán la de prisión con duración de nueve años a trece años y seis meses, y además la de multa de cuantía entre el valor de la droga y el cuádruplo del mismo.
Existen en el Código Penal nueve supuestos distintos de tráfico agravado, recogidos en el citado artículo 369, coincidente en su contenido con el anterior artículo 344 bis a) del Código Penal de 1973.
De esos nueve tipos agravados el que mayor problema interpretativo suscita es el de su apartado 3º, relativo a los casos en que "fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior". Nos detendremos en su análisis.
El texto legal no se pronuncia sobre la cantidad de droga a partir de la cual se pueda considerar de notoria importancia, dejando pues su concreción a la labor jurisprudencial, lo que ha motivado abundantes y duras críticas doctrinales contra la utilización de un concepto jurídico tan sumamente indeterminado. Se aduce que la creación de un tipo penal absolutamente abierto supone atribuir al juez la facultad libérrima de determinar los supuestos de hecho en los que va a imponerse una pena superior en grado, lo cual resulta muy difícilmente compatible con la necesidad de taxatividad de los tipos penales y con el propio principio de legalidad. No obstante, la constitucionalidad del uso de este tipo de conceptos relativos, precisados de concreción judicial, ha sido reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1986, 11 de noviembre de 1989, 12 de febrero de 1993, 17 de junio de 1993 y 25 de noviembre de 1996) y por el Tribunal Constitucional (sentencias 62/82 y 133/87).
En líneas generales, la jurisprudencia ha venido estableciendo como razón de la agravación el mayor peligro potencial que supone para la salud pública una cantidad elevada de droga, al poder alcanzar su difusión a un número considerable de personas (STS de 12 de febrero de 1993 y 28 de abril de 1995).

El límite concreto de la notoria importancia se venía estableciendo por el Tribunal Supremo, desde 1984, en la cantidad que supondrían 200 dosis medias de cada tipo de droga (STS de 9 de octubre de 1987). Sin embargo, en los últimos meses de 2001 se produce un importante cambio jurisprudencial, iniciado con un Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de ese año, elevando dicha cantidad a la suficiente para proporcionar 500 dosis diarias de consumo medio, calculado este último a tenor de lo indicado en un informe anterior del Instituto Nacional de Toxicología, de 18 de octubre de 2001, recabado al efecto por el propio Tribunal Supremo.
Con el nuevo criterio, la cantidad de notoria importancia comienza a partir de 750 gramos de cocaína, 240 gramos de MDMA, MDA o MDEA, 90 gramos de anfetamina, 30 gramos de metanfetamina y 300 miligramos de LSD.
Al respecto, la STS de 6 de noviembre de 2001 anuncia que “es claro que la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos”.
Continua la misma resolución afirmando que “tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala. Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre de 2001 emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2.500 gramos para e hachís”.
Por su parte, la STS de 18 de febrero de 2002 reconoce que “es claro que en esta determinación se efectúa una valoración ponderadamente discrecional. En la doctrina se ha cuestionado que por qué se parte de la cifra de cincuenta consumidores y o de la de cuarenta o sesenta. Como sucede con otras determinaciones similares, por ejemplo, la cuantía de lo que este Tribunal considera especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, en el delito de estafa, es claro que finalmente siempre deberá señalarse un parámetro concreto, que es el fruto de una valoración ponderada y que puede ser cuestionado, como podría serlo otro similar. Como sucedía con el parámetro anterior, de doscientas dosis, el actual, de quinientas, es discutible, pero es el que la mayoría de esta Sala ha estimado más adecuado a las finalidades perseguidas por la aplicación del subtipo. Cuando el legislador utiliza este tipo de conceptos, delega necesariamente en los Tribunales, y en última instancia en el Tribunal Supremo, su necesaria concreción”.
Expresan los mismos criterios las STS de 12 de noviembre de 2001, 14 de noviembre de 2001, 12 de diciembre de 2001, 11 de abril de 2002, 17 de abril de 2002, 30 de abril de 2002, 8 de mayo de 2002 , 27 de junio de 2002, 9 de setiembre de 2002 y 25 de setiembre de 2002.
En todo caso, la jurisprudencia resalta que lo que se tiene en cuenta para comprobar si se ha superado el tope de la notoria importancia no es el peso total de la sustancia incautada, sino la parte de ese peso correspondiente a droga pura, descontando la parte que corresponda a adulterantes o excipientes. De esa forma, de un alijo, por ejemplo, de 900 gramos de cocaína, con una pureza del 80%, se computarán sólo los 720 gramos de sustancia pura, con lo que no se aplicará el tipo agravado.
La ausencia de esa nota de pureza de la sustancia impidió que se aplicase el tipo agravado por la notoria importancia en un supuesto de incautación policial de un alijo con "un peso de cuatro kilos y novecientos cuarenta y cuatro gramos, sin que conste el grado de pureza o concentración de la anfetamina" (STS 18 de octubre de 1995), precisamente por entender que al no constar ese porcentaje no podía darse por probado que cantidad efectiva de sustancia pura contenía el alijo, argumentando que el principio de legalidad "impide que el concepto jurídico indeterminado de notoria importancia pueda establecerse mediante hipótesis, por muy racionales que resulten".

Igualmente hay que advertir que la jurisprudencia viene descontando también, para comprobar la superación de la barrera de la notoria importancia, la parte de la droga poseída que se encuentre destinada al autoconsumo. Así pues, en los casos en que se considere probado, por una parte, la posesión de cierta cantidad de droga destinada al tráfico y, por otro lado, la adicción del sujeto a esa sustancia y el consiguiente destino de una parte de lo poseído al consumo del mismo, habrá que deducir esta última parte del total del alijo para determinar si el resto, objeto del tráfico ilícito, supera o no el límite de la notoria importancia (STS de 15 de octubre de 1991, 30 de abril de 1993, 9 de diciembre de 1994, 19 de setiembre de 1995 y 19 de julio de 2000).


10.- TIPOS ULTRAAGRAVADOS DE TRAFICO DE DROGAS

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Además de las conductas básicas de tráfico de drogas, y de los tipos agravados, el Código Penal contempla también una figura ultra agravada de delito, tipificada en su artículo y castigada con pena de prisión de duración mínima de trece años y seis meses, y máxima de veinte años y tres meses, y con multa con cuantía comprendida entre el valor de la droga y su séxtuplo.
Este tipo especialmente grave se aplica en dos supuestos: cuando las conductas de tráfico de drogas, además de encajar en algún tipo agravado del artículo 369 CP, revistan extrema gravedad, y cuando los reos hayan actuado como jefes de organizaciones delictivas dedicadas al tráfico.
El texto legal no ofrece ningún detalle sobre el concepto jurídico indeterminado "conductas de tráfico de extrema gravedad", en otra laguna más que ha debido cubrir la jurisprudencia. Obviamente, se vuelven a plantear en este extremo las mismas objeciones doctrinales, aun acrecentadas, que cuestionaban la constitucionalidad del concepto abierto de notoria importancia, las cuales, sin embargo, no han sido acogidas por la jurisprudencia penal y constitucional. Examinaremos ahora las resoluciones más relevantes al respecto.
La STS de 19 de junio de 1995 afirma que "nos hallamos ante un concepto - extrema gravedad - sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de lex certa, de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental. Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del TC 105/88, 69/89 y 150/91 entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal".
Tras establecer ese punto de partida, se ocupa esta resolución de advertir que la extrema gravedad no puede identificarse con una cantidad elevadísima de droga. Afirma la sentencia que "en tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de droga para aplicar la agravante penal aquí examinada. El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, las del nº 3 del art. 344 bis a (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad".
¿Cuales son entonces los casos en que deba aplicarse este tipo hiperagravado?. La STS que estamos comentando señala que ha de atenderse, fundamentalmente, a cinco grupos de elementos que sistematiza así:
"1. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.
2. Otro criterio para la valoración de la extrema gravedad puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 344 bis a). Sin embargo, la del nº 6 (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo.
3. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas, puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en el caso presente en que se utilizó un remolque frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.
4. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la organización prevista como agravación específica en el nº 6 del art. 344 bis a) en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o" tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello, no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibida por el art. 117.1 de la Constitución Española). Ahora bien en el lado opuesto de la organización están los meros peones a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión. Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º.
5. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos".

Respecto a la cocaína, la STS de 16 de febrero de 1999 aplicó el tipo hiperagravado en un supuesto de transporte de 1.754 kilogramos de dicha sustancia.
Por su parte, la STS de 20 de marzo de 1999, resumiendo la jurisprudencia anterior insiste en que "la propia indeterminación del concepto extrema gravedad exige una interpretación restrictiva y de minucioso examen en cada caso concreto", añadiendo que "en esa línea restrictiva la jurisprudencia señala como elementos que han de tomarse en consideración los siguientes: el criterio de la cantidad como ineludible aunque no único; la concurrencia simultanea de varias de las agravaciones que se recogen en el precepto; y el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para el tráfico ilícito (fletaje de barcos, camiones de un cierto tonelaje, etc )".
En igual dirección, resalta la STS de 9 de octubre de 1999, que "el legislador, tanto en el Código de 1973 como en el vigente de 1995, ya ha previsto una agravación importante de la pena por la llamada agravación de primer grado, es decir, la notoria importancia, y la agravación de segundo grado solo puede referirse a casos extremos en que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional. Incluso esta hiperagravación no puede basarse únicamente en la cantidad objeto de tráfico, sino que requiere otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta examinada en su globalidad, o lo que es lo mismo, hay que fijarse en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado".
Esta resolución termina confirmando la correcta aplicación del tipo hiperagravado por la extrema gravedad a un caso concreto que describe de la siguiente manera: "una operación de tráfico de drogas de cantidad extrema y excepcional que incluye 3.775 kg de hachís, como parte de una partida más voluminosa, descargada en las costas gallegas en tres sucesivas etapas, más otro desembarco de 600 kg de cocaína. Todo ello en operaciones realizadas con la intervención de numerosas personas, controladas por el acusado, intervención de embarcaciones varias, transporte en planeadoras, traslado a otras lanchas para el desembarco, empleo de vehículos terrestres, y encomienda y control de la distribución, todo ello en los términos precisos que los hechos probados reflejan. En definitiva se trata de una operación de gran escala que por la cantidad, número de personas intervinientes y uso de grandes elementos para su realización cumple las exigencias que la doctrina de esta Sala precisa para la apreciación de la extrema gravedad".
Por el contrario, la STS de 16 de diciembre de 1999 no consideró aplicable este tipo a un supuesto de transporte en un pesquero de algo más de 800 kg de cocaína por no apreciar la concurrencia de otros factores objetivos y subjetivos, añadidos al dato cuantitativo, que hicieran calificar esa conducta delictiva como extraordinariamente grave.
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