Resumen: Se examina la regulación de las drogas en el Código Penal español y las sentencias sobre esta materia del Tribunal Supremo.




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A su vez, la STS de 24 de octubre de 2000 mantiene la negativa a aplicar la agravación en cuestión si el único dato cuantitativo de la cantidad de droga no va unido a otros elementos, tales como la existencia de una organización criminal bien estructurada y la utilización de medios o métodos especialmente sofisticados o aptos para ejecutar impunemente el delito.
Afirma esta resolución que "esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la logística especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o rol que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues, insistimos, la norma nos habla de acción peligrosa y ese peligro no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así a guisa de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un simple marinero aunque sea también componente de la tripulación".
En el caso concreto objeto de esta sentencia, lo aprehendido eran 118 kilos de cocaína, y el Tribunal Supremo afirma que "es cierto que nos encontramos ante una cantidad de droga muy elevada e importante, que podría determinar la aplicación de la agravación en conjunción con otras circunstancias, aun cuando tampoco puede calificarse de extrema o absolutamente excepcional". Sin embargo, continua afirmando la resolución "en el caso actual al margen de la cantidad de droga ocupada no se aprecia la concurrencia de otras circunstancias de agravación del art. 369, pues la sala sentenciadora no estima acreditada la pertenencia a una organización, ni consta tampoco que el velero de recreo utilizado para el transporte dispusiese de compartimentos ocultos o estuviese especialmente acondicionado o preparado para ese tráfico ilícito. Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, no consta que los acusados representasen un papel principal en la formación o diseño de la operación sino que más bien se presentan como simples colaboradores últimos o recaderos del tráfico ilícito de que se trata, apareciendo en el primer plano y corriendo el máximo riesgo al participar en las fases más comprometidas de la operación, pero sin constancia de que sus conductas vayan más allá de esta intervención, directa e inmediata pero no necesariamente principal". En consecuencia, no se aplica el tipo hiperagravado por la extrema gravedad.
Por su parte, las STS de 14 de noviembre de 2001, 17 de abril de 2002 y 14 de mayo de 2002 mantienen la aplicación restrictiva de este tipo ultragrave a supuestos de excepcional despliegue organizativo para traficar con elevadísimas cantidades de droga, reiterando en lineas generales los pronunciamientos anteriores.
Analizada ya la jurisprudencia relativa a este concepto jurídico indeterminado, resulta obligado llamar la atención sobre la desproporción punitiva con otros delitos que se encuentran entre los más graves del Código Penal. Que una conducta de tráfico de drogas, por más grave que sea, pueda ser castigada con una pena máxima (veinte años y tres meses de prisión) superior incluso a la pena propia de un delito de asesinato (entre quince y veinte años) nos parece manifiestamente injusto.


11.- CONCLUSIONES

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El examen efectuado de la regulación en el derecho penal español y de la producción jurisprudencial sobre las drogas de uso recreativo nos conduce a las siguientes conclusiones:
a) El derecho español considera como drogas ilegales la casi totalidad de productos utilizados como sustancias de uso recreativo, incluyendo la cocaína en todas sus formas de preparación (clorhidrato de cocaína, crack u otras), la fenciclidina (PCP), LSD, anfetamina, metanfetamina, MDMA, MDA, MDEA, GHB, 2C-B y otras sustancias similares.
b) En la actualidad (enero de 2003) no se encuentra catalogada como droga ilícita en el derecho español la ketamina, por lo que el tráfico de esta sustancia no constituye delito.

c) El consumo de sustancias calificadas como drogas ilícitas es ilegal en España, por lo que puede ser sancionado administrativamente con multas. Sin embargo, no constituye delito. Tampoco es delito la tenencia de dichas sustancias destinada al autoconsumo de su poseedor y sin ánimo de transmisión a otras personas. Sin embargo, la intención delictiva de tráfico de la sustancia se presume cuando lo poseído supera claramente el acopio previsible para un consumo de pocos días. En muchas ocasiones se plantean dificultades probatorias a la hora de dilucidar el destino o no al tráfico ilegal de la droga incautada a personas que afirman ser consumidoras de ella.
d) Se considera legalmente tráfico de drogas cualquier acción de difusión, distribución o entrega de la sustancia a otras personas, o de favorecimiento del consumo ilegal por ellas. El tráfico de drogas se califica como delito y se castiga con penas de prisión y multas, cuya severidad depende, en parte, de la nocividad de la sustancia y, en parte, de la gravedad de la conducta delictiva. El Código Penal distingue entre drogas "duras" gravemente dañosas para la salud y drogas "blandas" que no causan ese grave daño. Por otro lado, el Código diferencia las conductas básicas de tráfico de drogas de otras actuaciones más graves.
e) Las drogas de uso recreativo más importantes del mercado ilegal en España se encuadran en la categoría penal de sustancias que causan grave daño a la salud, y su tráfico se sanciona con penas de prisión de duración comprendida, en principio, entre tres y nueve años, además de multa y otras posibles penas accesorias de menor entidad.
f) Los delitos de tráfico de drogas se sancionan más gravemente cuando la cantidad de droga objeto del tráfico excede de ciertos límites establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, diferentes para cada sustancia. Esos topes están situados actualmente en 750 gramos de cocaína, 240 gramos de MDMA, MDA o MDEA, 90 gramos de anfetamina, 30 gramos de metanfetamina y 300 miligramos de LSD. A partir de esas cantidades, la pena correspondiente oscila entre nueve años y trece años y seis meses de prisión.
g) En casos excepcionales de tráfico de cantidades muy elevadas de drogas gravemente dañosas, desarrollado a gran escala por parte de bandas organizadas, la pena máxima aplicable a los jefes de dichas organizaciones puede llegar a veinte años y tres meses de prisión.
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