El lado subjetivo del hecho




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      El lado subjetivo del hecho


      Günther Jakobs

      Disertación del Prof. Günther Jakobs en las Conferencias
Internacionales de Derecho Penal, el 3 de abril de 2003. Ciudad de Córdoba.
República Argentina. Universidad Nacional de Córdoba. Traducción del Dr.
Manuel Cancio Meliá.


      I. Introducción

      En el Derecho penal moderno, son al menos tres los requisitos que se
exigen, configurando el llamado lado subjetivo del hecho, para que pueda
afirmarse la existencia de un delito: (1) imputabilidad, (2) conocimiento o
al menos cognoscibilidad de (a) la realización del tipo, así como (b) del
injusto, y (3) exigibilidad de la observancia de la norma. Con tal de que
falte uno solo de estos tres elementos que constituyen el lado subjetivo del
hecho, el hecho sólo aparentemente podrá ser la configuración del mundo
hecha por una persona; en realidad, sin embargo, se tratará de un producto
de la naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determinados programas
objetivos, (2) quien está inmerso en un error invencible, carece de
orientación y (3) concurriendo una situación de inexibilidad, la razón
determinante de que se cometiera el hecho está en la coacción o el miedo. -
Partiendo de la base de que -como he desarrollado en otros escritos- por
delito debe entenderse un comportamiento realizado con un defecto de
fidelidad al ordenamiento jurídico, cada uno de los elementos del lados
subjetivo del hecho -imputabilidad, conocimiento (cognoscibilidad) o
exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad al ordenamiento, y
todos estos elementos en conjunto constituyen un indicio necesario de ese
déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico; esta indicación es la función
del lado subjetivo del hecho.

      La historia de la evolución del Derecho penal moderno es larga, y no
siempre brillante, como suele suceder con las obras humanas. Por ello,
posiblemente sea útil que comience con el polo opuesto de la responsabilidad
tal y como hoy la entendemos, la responsabilidad por el destino (en una
terminología peor: responsabilidad por el resultado; el resultado carece del
significado que el destino implica) (infra II.) e intente mostrar lo difícil
que fue romper el cordón umbilical con ese entendimiento, para pasar después
a ocuparme del lado subjetivo del hecho, y ello poniendo el acento sobre
todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la realización del tipo y del
injusto (infra III.). En este análisis, también abordaré la muy difícil
cuestión acerca de cómo debe procederse con un autor que abandona el círculo
de aquellos que conocen las consecuencias de su actuar cerrando los ojos por
falta de interés (infra IV., V.). Lo que se dirá acerca de la exigibilidad
no podrá pasar de un esbozo (infra VI.).


      II. Destino versus culpabilidad

      En la legenda aurea, de Jacobus de Voragine, una colección de leyendas
del siglo XIII, se relata lo siguiente sobre Rosamunde, esposa de Albuin,
rey de los langobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosamunde se
tendió en el lecho de la concubina de uno de los duques del rey, quien de
hecho mantuvo relaciones sexuales con ella sin sospechar nada. Después del
acto, Rosamunde le reveló su identidad y anunció: "...ahora con certeza has
hecho algo por lo que habrás de matar al rey o morir de su mano". ¿Por qué
debe morir el duque, que al cometer el hecho no sospechaba nada, si no se
adelanta matando al rey? De acuerdo con la concepción moderna, faltando dolo
o imprudencia, no había nada que reprochar al duque, pero eso no lo
considera determinante la leyenda, y sí la barabaridad de que un vasallo del
rey ha tenido comercio carnal con la esposa de éste: ello revoluciona el
orden jerárquico, y, con ello, de la sociedad de los langobardos; esta
"herida en el organismo de todas las relaciones vitales" (Viktor Achter)
sólo puede sanar si se elimina la contradicción que está en su base, y eso
significa que uno de los dos, rey o duque, debe desaparecer de la tierra.
Como puede apreciarse, el crimen también puede concebirse sin lado
subjetivo. Ahora bien, el contexto de la comprensión es distinto en la época
de la legenda aurea que ahora. Para nosotros, "destino" ya no es una palabra
con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien reconducimos la
configuración del mundo a la naturaleza, y entonces, carece de sentido, es
casualidad, o la reconducimos a logros y fracasos, y entonces es mérito o
culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el que se vió envuelto el duque
como una casualidad, para él inevitable, pero la leyenda lo procesa como su
mal destino; la leyenda aún conoce fuerzas superiores que intervienen de
modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hacen de modo
pleno de sentido (Max Weber), y por ello conoce también responsabilidad sin
lado subjetivo del hecho. Esta perspectiva nos resulta ajena más o menos
desde el Novum Organon de Francis Bacon, es decir, desde el surgimiento de
las ciencias de la naturaleza.

      El Derecho penal moderno no parte de un mal destino, sino de la
culpabilidad, es decir, del fracaso en la configuración del mundo. Esto no
significa que en cualquier país más o menos moderno se hayan eliminado todos
los residuos de la responsabilidad por un destino; pero en la medida en que
queden aún tales residuos, el Derecho no será moderno. En particular,
resulta difícil superar el pensamiento de la antigua figura jurídica del
versari in re illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un
injusto de manera plenamente imputable, por ejemplo, lesionando a otra
persona en su integridad física, y causa con ello un daño ulterior, sin que
lo previera o siquiera pudiera prever, así, por ejemplo, cuando una pequeña
lesión, una bofetada, acaba en un homicidio debido a una constelación
desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situación será tal que el
autor tenía razones para contar con la producción de graves consecuencias,
ya que se inmiscuía en una organización ajena; en esa medida, actuó con
imprudencia, es decir, de modo culpable. Esta es la situación, por ejemplo,
si siendo lego intenta modificar un complejo aparato electrónico de otro; si
el aparato resulta destruido, la imprudencia es palmaria. Pero la
institución del versari in re illicita abarca también las consecuencias
imprevisibles, como en el caso acabado de mencionar de un bofetón que
conduce a la muerte.

      El Derecho penal alemán conoció hasta medidados del siglo pasado
(1953) delitos cualificados por el resultado en los que un delito
básico -perfectamente imputable- experimentaba una cualificación en caso de
producirse una determinada grave consecuencia, sin que ésta hubiera sido
producida ni dolosa ni imprudentemente. En el caso del bofetón, por lo
tanto, debería haber respondido el autor por lesión con resultado de muerte,
y ello incluso en el caso de que la muerte se produjera sólo por tener la
víctima una constitución débil no cognoscible. Sin embargo, incluso en estos
delitos cualificados por el resultado era necesario que el autor hubiera
introducido mediante el delito base un riesgo nuevo en la organización de la
víctima; no bastaba con que desencadenara el riesgo vital general de la
víctima, como era el caso, por ejemplo, si la víctima, ofendida, abandonaba
el lugar, perdiendo la vida en un accidente de tráfico. En tal caso, el
autor no había elevado el saldo de riesgos de la víctima; pues del mismo
modo en que se vió expuesta a los peligros del viaje, quedaba libre de los
que la amenazaban de quedarse en el mismo lugar.

      Desde hace cincuenta años, el Derecho penal alemán ya no conoce estos
delitos cualificados por el resultado, puesto que se introdujo un precepto
(§ 56 StGB en la antigua redacción; hoy § 18 StGB) de acuerdo con el cual el
resultado debe haberse producido al menos por imprudencia para tener efecto
cualificador. Desde entonces, se trata de delitos base dolosos que son
cualificados por consecuencias ulteriores producidas al menos por
imprudencia. La jurisprudencia y la doctrina científica incluso intentan, en
el ámbito de las lesiones con resultado de muerte y de las cualificaciones
de configuración análoga, llevar a cabo una ulterior especificación del lado
subjetivo del hecho que ahora es necesario también en estos delitos: se
considera que ya no basta que concurra cualquier imprudencia en la
cualificación del delito base doloso por las consecuencias derivadas, sino
que, por el contrario, la consecuencia ulterior -como lo formula la
jurisprudencia- deben ser consecuencias inmediatas del delito base, con lo
que quiere decirse que debe ser el riesgo específico del delito doloso el
que produzca la consecuencia ulterior. Se trata, por lo tanto, de un error
cuantitativo del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base. Dicho
con un ejemplo: si el autor, con dolo de lesionar, pero no de matar, golpea
la cabeza de la víctima con una maza, fracturándose el cráneo y muriendo la
víctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la muerte; pero no es
así si la víctima se desmaya, cae en la calzada y es arrollada por un
camión; este último supuesto constituye un concurso ideal de lesiones
dolosas y homicidio imprudente y recibe una pena sensiblemente inferior,
sólo pena privativa de libertad de hasta cinco años, mientras que en las
lesiones cualificadas por producción imprudente de la muerte puede imponerse
una pena privativa de libertad de hasta quince años (§§ 222, 223 párr. 1º,
338 párr. 2º StGB). Por lo tanto, la vinculación de la ulterior consecuencia
producida por imprudencia a un hecho doloso determinado, es decir,
precisamente a unas lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene
efecto cualificante el cálculo equivocado respecto de cualquier riesgo, sino
sólo específicamente del riesgo conocido, es decir, abarcado por el dolo.


      III. Errores cognitivos versus errores volitivos

      He esbozado la regulación de las lesiones con resultado de
muerte -debiendo ser producida ésta por imprudencia y de modo directo- como
consecuencia de la superación de la responsabilidad por el destino o por el
resultado, en particular, como producto de la superación de la figura del
versari in re illicita. Existe otra raíz, a saber, el dolus indirectus. Aún
habré de volver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe
profundizarse en la fundamentación de la tesis de partida, de acuerdo con la
cual el lado subjetivo del hecho es una exigencia de una visión del mundo
que toma como punto de referencia -como sucedía antiguamente- el destino,
sino mérito y culpabilidad. Por consiguiente, la pregunta decisiva ya no es
"¿qué hizo el mundo de tí?", sino "¿qué has hecho con el mundo?". Para hacer
algo con el mundo, hay que conocerlo; el mundo social, pero igualmente el
mundo natural. Sin orientación sólo se producen resultados casuales. No
basta sólo con el conocimiento de que no se debe lesionar a los demás;
también hay que saber lo que es "lesionar", es decir, que un golpe fuerte
genera daños, que existen venenos y su ingestión lesiona, que las caídas
producen lesiones, que la administración de alcohol a niños provoca ebriedad
en ellos, etc. Además, es necesario dominar las leyes de la lógica y de las
matemáticas. Cuando dos gotas de un medicamento carecen de efecto, diez
curan y treinta lesionan, hay que saber contar para obtener resultados
planificables, y si se quiere convertir en realidad los planes perseguidos,
es imprescindible que se sepa construir el silogismo de que si una sustancia
es nociva para todos los seres humanos y X es un ser humano, la sustancia es
nociva para X.

      Dicho en otros términos: cuando una persona tiene la voluntad de
conducirse de modo acorde con la norma, sólo lo logrará si, además, en
primer lugar conoce el tenor de la norma y, en segundo lugar, cómo se cumple
ésta. A pesar de que las tres condiciones -voluntad de observancia,
conocimiento de la norma, orientación acerca del decurso del mundo natural y
de las leyes de la lógica y de las matemáticas- son equivalentes respecto
del producto de la observancia de la norma, su concurrencia no es
garantizada del mismo modo. Por el contrario, la regla que rige es que un
defecto de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un
defecto de conocimiento exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos
personas lesionan a otra dándole alimentos envenenados; la primera declara
de modo creíble que está segura de que volverá a actuar de ese modo, ya que
odia profundamente a la víctima, de modo que no puede tener una voluntad
distinta; la segunda explica, de modo igualmente creíble, que no sabía que
la comida estaba envenenada. ¿Cuál es la consecuencia? La primera persona
será penada con especial rigor por su encastillamiento, la segunda, en
cambio, en todo caso por un hecho imprudente. Por lo tanto, el ordenamiento
jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una conducta y sólo
de modo débil la corrección cognitiva de un comportamiento, y ello sucede a
pesar de que las lesiones y los homicidios imprudentes son mucho más
frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudiera parecer que el hecho
imprudente es el tipo de conducta más peligroso de ambos.

      Si se inquiere acerca de la razón de tal diferencia, en la mayoría de
los casos se contesta que esa es sencillamente la diferencia entre dolo e
imprudencia; que el primer autor ha visto lo que hacía, mientras que el
segundo no. Ahora bien, eso no es una respuesta, sino una mera reiteración
del problema, a saber, de por qué un no-querer pesa más que un no-saber. La
solución se muestra si se pregunta por las consecuencias generales de un
no-querer y de un no-saber. Quien ve lo que hace, y asume la lesión de otro,
o incluso la persigue, ha integrado esa lesión de tal modo en su cálculo de
costes y beneficios que el saldo le resulte adecuado. Aunque la lesión no le
resulte directamente útil, el riesgo de su producción pesa menos que el
interés en la ejecución del comportamiento, como demuestra la ejecución
realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conocimiento de lo que va a
acontecer procede de modo racional de acuerdo con sus máximas de conducta.
La situación es distinta cuando el autor no ve lo que hace: en tal caso, no
es seguro que no se lesione a sí mismo, y si no resulta afectado él
directamente, sí quizás otro cuya lesión no persigue, o, quizás, cuya
incolumidad le importa mucho. Dicho en términos ejemplificativos, quien
preparara una comida envenenada sin sospechar nada quizás coma él mismo de
ella o se la sirva a sus hijos, e incluso cuando el receptor le resulte
indiferente, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un desconocido
cualquiera en un restaurante, el daño del cliente no le aporta ventaja
alguna, sino sólo problemas. Hace falta mucha suerte para progresar en la
vida mediante ignorancia; por lo general, amenazará el riesgo de una poena
naturalis (de un curso natural lesivo), y por ello socialmente la ignorancia
se equipara con incompetencia. Dicho en pocas palabras: las leyes de la
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