El lado subjetivo del hecho




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naturaleza, de la lógica y de las matemáticas tienden a estabilizarse -no en
todos los casos, pero sí en general- por sí mismas, ya que aquel que
persiste en desconocerlas fracasará con toda certeza en la ejecución de sus
planes. Ésta es la razón del efecto exoneratorio del defecto cognitivo, al
menos en lo que se refiere al desconocimiento de la realización del tipo.

      Visto desde esta perspectiva, no es difícil explicar por qué se pena
menos en el ámbito de la imprudencia; por el contrario, aparece la necesidad
de explicar por qué se pena en este caso. Hay tres razones que mencionaré
brevemente: en primer lugar, se trata de no poner a arbitrio de los
individuos la dimensión del riesgo que se corre respecto de bienes propios y
ajenos. En un ejemplo: un conductor aficionado a los rallies amante del
riesgo no aprenderá la máxima de riesgo oficial del tráfico viario sin
insistencia, tampoco un empresario especialmente consciente de los costes
las máximas que rigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo
lugar, se pretende establecer un conocimiento mínimo de la peligrosidad,
especialmente en aquellos casos en los que es poco frecuente que exista una
vivencia individual del peligro. Además, se pretende evitar que un autor
considere, por razones aparentes, inocuo un comportamiento oficialmente
considerado peligroso. También aquí un ejemplo: conducir un automóvil en un
estado de ebriedad moderado no es arriesgado en el caso individual. Sólo la
acumulación de esas conductas genera un riesgo de densidad relevante. Pero
esa acumulación sólo puede evitarse si todos conocen el riesgo, y ese
conocimiento nunca podría alcanzarse si hubiera que esperar a la vivencia
individual del peligro. En tercer lugar -y ésta es probablemente la razón
principal-, la punición de los hechos imprudentes está destinada a impedir
que el autor aprenda de modo selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente
la evitación de situaciones que comporten un riesgo de autolesión, y no de
aquellas que generan un riesgo de heterolesión. En caso de hacerse este uso
selectivo del cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirecto,
cuestión sobre la que aún habrá que volver.

      Cabe trasladar cum grano salis la argumentación relativa al
desconocimiento de la realización del tipo al desconocimiento del injusto,
esto es, al caso del llamado error de prohibición o de mandato. No puede
suceder que un miembro -dotado de capacidades normales- de la sociedad
moderna desconozca la prohibición de matar sin justa causa, o de lesionar, o
de robar, o de realizar actos de alta traición, debiéndose ese
desconocimiento a un descuido producido por un estado de excitación o una
situación de sobrecarga personal, etc., y ello es así porque tales
modalidades de conducta sólo son susceptibles de ser aprendidas como
comportamientos injustos. Al contrario: solamente cabe imaginar errores en
aquel ámbito que no se encuentra marcado por las instituciones determinantes
de la socialización, es decir, aquel campo que es configurado por el Derecho
exclusivamente positivo. En este contexto, cabe pensar sobre todo en los
casos en los que se desconozca la obligatoriedad de obtener licencia
administrativa - desde la perforación de pozos, pasando por la venta de
elementos químicos peligrosos, hasta la organización de una lotería.

      Este Derecho positivo debe asumirse como venga configurado. Si,
partiendo del reconocimiento, por principio, del deber de observarlo, el
sujeto incurre en un error de Derecho, entra en una situación que no puede
generarle ventaja alguna: tiene que asumir que se tomarán medidas policiales
en contra de su persona, que se le procesará en la jurisdicción criminal, y
más, a pesar de que quería mantenerse en el ámbito de la legalidad. Visto
desde esta perspectiva, al igual que en el caso de la imprudencia típica, la
cuestión a plantear no puede ser por qué se pena de modo atenuado, sino por
qué siquiera se impone pena alguna. En estos supuestos de desconocimiento
evitable del injusto, la respuesta se corresponde plenamente con la ofrecida
respecto de la imprudencia típica: para garantizar determinados
conocimientos mínimos, para minimizar el riesgo de que se produzcan errores
y para evitar los aprendizajes selectivos, es decir, para procurar que el
Derecho se conozca aun cuando su observancia sólo sea útil a otras personas.

      En consecuencia, por regla general las personas se ocupan, en interés
propio, ellas mismas de procurarse un conocimiento suficiente. Es por esta
razón que un déficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho con mayor
exactitud: que se atenúa la pena en caso de concurrir un error evitable.
Ahora bien, las personas no se ocupan en absoluto por interés propio de la
obtención de una voluntad de observancia de la norma, como todo hecho
delictivo demuestra. No se puede vivir en contra de la naturaleza, de la
lógica, de las matemáticas, al menos no de modo planificado; pero sí en
contra del ordenamiento jurídico, desde luego, con tal de tener cuidado de
no ser atrapado. Por esta razón, las normas jurídicas tienen un punto débil
constitucional: existe la posibilidad -sin la consecuencia de desventajas
ineludibles- de no querer cumplirlas. Dicho en un ejemplo: quien parta de
que dos y dos suman siete, pronto fracasará, pero quien se conduzca como si
para él no rigiera la prohibición de estafar, puede hacerse rico si sabe
ocultarse con habilidad. El Derecho conoce esta debilidad, e impone, para
compensarla, a toda persona el deber de procurarse una voluntad suficiente
de observar la norma, de alcanzar la suficiente fidelidad al ordenamiento
jurídico. En el ejemplo antes mencionado, en el que el autor alega que se
vió obligado a realizar el hecho debido al odio que siente, y que volverá a
ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstancias, el Derecho replica,
por tanto: y si lo haces, esas ejecuciones te incumbirán a tí. Esta
competencia respecto de la propia voluntad es en terminología jurídico-penal
funcional lo que en otros ámbitos se denomina "libre albedrío" - dicho sea
esto de paso.


      IV. Defectos cognitivos por defectos volitivos

      La contraposición entre defectos cognitivos y defectos volitivos deja
abierto un problema: ¿cuál es la situación cuando el defecto volitivo, que
no exonera, es la razón de un defecto cognitivo, que de por sí sí exonera?
Esta situación psíquica, que a primera vista puede parecer una construcción
bastante artificial, en realidad se refiere a un fenómeno cotidiano: a
alguien un determinado conocimiento sencillamente no le interesa, por lo que
no piensa en absoluto en el ámbito en cuestión. Un ejemplo: todos ustedes
saben que de acuerdo con las reglas del islam está prohibido el consumo de
carne de cerdo. En la medida en que no se sientan próximos a esta religión:
¿han pensado en la prohibición la última vez que comieron carne de cerdo?
¡Con bastante certeza que no! Ahora les ruego que se coloquen en el punto de
vista de un juez de esa religión: ¿debe exonerarles su desconocimiento por
desinterés? Entonces, sería de mejor condición el sujeto indiferente que el
escrupuloso que infringe la prohibición entre dudas y con mala conciencia. -
Una consecuencia extraña.

      Trasladaré el ejemplo mencionado al Derecho penal moderno, para lo que
propondré tres casos, dos con desconocimiento del tipo por indiferencia y
uno con desconocimiento de la prohibición generado también por indiferencia:
(1, una omisión) después de un accidente en una mina, el ingeniero
responsable no hace nada, sabiendo que las máquinas encerradas bajo tierra,
aparatos valiosos y de difícil reposición, se estropearán; no piensa en los
trabajadores atrapados, porque hay muchos y por ello no merece la pena
preocuparse por ellos. - (2) Una persona lanza al suelo en un aparcamiento
una botella de vidrio, que se rompe. Por falta de interés, no piensa en que
los cristales pueden destruir las cubiertas de un vehículo. - En ambos
casos, la pregunta es: ¿desconocimiento de hechos, que exonera, o un defecto
volitivo, que no exonera? - Ahora pasemos al desconocimiento de la norma:
(3) en una fiesta en la que se distribuyen diversos tipos de drogas, a uno
de los invitados se le ofrece una droga más bien ligera; el la toma y la
consume, no pensando -por desinterés- que esa conducta infringe las normas
jurídicas en materia de sustancias estupefacientes.

      En todos los casos, se trata del mismo fenómeno: el autor no registra
determinadas cualidades de su comportamiento porque éstas no le interesan.
Se trata de cualidades de las que depende lo delictivo del comportamiento,
esto es, bien un elemento del tipo (las vidas humanas amenazadas en el caso
del accidente minero; el peligro de daños en el caso de los cristales), bien
lo injusto del comportamiento en sí mismo (la infracción de las normas
jurídicas relativas a las sustancias estupefacientes), pero al autor eso le
da igual. A diferencia de lo que sucede respecto de un autor de un hecho
imprudente, quien, avisado de su error antes del hecho, modificaría,
asustado, su comportamiento, el autor que aquí interesa contestaría,
encogiendo los hombros, "¿y qué?". Por consiguiente, el error del autor del
hecho imprudente se contrapone al desinterés del indiferente.

      Ya Aristóteles se ocupó del problema (Ética nicomaquea 1110b);
distingue en función de cómo se conduzca el autor después del hecho: quien
actúa en desconocimiento y lo lamenta después del hecho debe ser tratado con
mayor condescendencia que aquel que no siente malestar alguno, es decir, que
es -lo que Aristóteles determina en una perspectiva ex post- indiferente.
Otro intento de solución se produjo en la dogmática jurídico-penal de los
siglos XVII a XIX mediante la figura jurídica del dolo indirecto. La idea en
la base de ésta era la siguiente: quien actúa con malicia contra otro (es
decir, de modo evidente carece de interés en el bienestar de éste) no será
penado de modo atenuado aunque no haya pensado en determinadas consecuencias
palmarias de su conducta. Especialmente Benedict Carpzov, quien enseñó a
mediados del siglo XVII (murió en 1666), defendió la opinión de que quien
con malicia produce una lesión que por sus características necesariamente ha
de conducir a la muerte, tiene dolo de matar aunque no haya reflexionado
acerca de la consecuencia mortal de su acto. Esta opinión aún aparece en el
hegeliano Michelet, en el primer tercio del siglo XIX (1828), y, por lo
demás, ha dejado huellas en la teoría de la imputación de Hegel. Fue recién
el psicologicismo de Feuerbach el que puso fin a esa doctrina. Los
resultados demasiado escandalosos son evitados en Derecho penal alemán
gracias a los delitos, ya mencionados, en los que una consecuencia grave
producida por imprudencia tiene efecto cualificador.

      Por lo demás, en este campo el Derecho penal alemán no ofrece una
buena imagen. Existen dos regulaciones del desconocimiento, una relativa al
desconocimiento del tipo y otra que se refiere al desconocimiento del
injusto (§§ 2, 16, 17 StGB). El precepto relativo al desconocimiento del
injusto establece que no se penará cuando el desconocimiento del injusto sea
inevitable; que en caso de desconocimiento evitable se prevé una atenuación
facultativa. Esta regulación elástica tiene en cuenta el problema de la
indiferencia frente al ordenamiento jurídico - pues no se atenuará en estos
supuestos, mientras que sí que hay que atenuar cuando la desorientación es
debida a un error. La regulación respecto del desconocimiento del tipo es
distinta: quien no conoce la realización de los elementos de un tipo, sea
por las razones que sea, incluso aunque ello se deba sencillamente a la
indiferencia del autor, en todo caso puede ser penado por delito imprudente,
y esto significa que ello sólo puede suceder cuando exista un tipo
imprudente, siendo mucho menos frecuentes estos tipos que los previstos para
hechos dolosos, y previendo los primeros por regla general penas mucho más
leves. A modo de ejemplo: la pena máxima para el homicidio imprudente es de
cinco años de prisión, lo que es la pena mínima para el homicidio doloso.
Refiriendo esta situación legal a los tres ejemplos mencionados, ello
significa lo siguiente: de acuerdo con el Derecho penal alemán, en el caso
del accidente en la mina se trataría de un mero homicidio imprudente por
omisión; en el caso de los cristales, el autor sería impune, ya que los
daños sólo se penan en caso de comisión dolosa; en el caso de
desconocimiento del injusto respecto de la ingestión de drogas, en cambio,
no se produciría atenuación, ya que el precepto aplicable, como se dijo, no
contiene un deber de atenuar, sino sólo la facultad de proceder de ese modo,
no existiendo en el caso razón para hacer uso de esa posibilidad.


      V. Significado subjetivo y objetivo del hecho

      Lo dicho hasta el momento aún ha de introducirse en la teoría del
conjunto del Derecho penal. Como he expuesto en otro lugar, la pena sirve
para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende
como mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido,
de un significado en la comunicación, y este entendimiento es igualmente
aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del
autor de que no tiene por qué preocuparse de las normas, de que no tiene que
ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico. Si se examina la
afirmación del autor con mayor detenimiento, se observa, en primer lugar,
que el autor que actúa con dolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que
"dice", dicho con mayor precisión, que transmite como sentido objetivo en la
comunicación que la norma no es obstáculo para realizar el tipo. El sentido
objetivo y el subjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidad de
distanciar al autor del significado objetivo de su comportamiento. La
situación es distinta en el caso del autor que yerra de modo evitable,
actuando en imprudencia típica o en un error acerca de lo injusto de su
comportamiento. Objetivamente, expresa el mismo significado -que no tiene
por qué respetar las normas-, pero subjetivamente no es eso lo que quiere
decir, como se percibe ya por el hecho de que -como antes se ha expuesto- ha
generado el riesgo de una poena naturalis; pues este riesgo es la
consecuencia cognitiva de una infracción de la norma no querida.
Ciertamente: no sólo el autor que actúa con pleno conocimiento, sino también
aquel que yerra de modo evitable carece de suficiente fidelidad al
ordenamiento jurídico; pues de lo contrario, el error no sería evitable.
Pero en el caso de la persona que actúa con conocimiento para alcanzar la
conducta debida sólo falta la voluntad correcta, en la persona incursa en
error falta ésta y falta la corrección de una prestación cognitiva
defectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: en el caso del
conocimiento, se trata de un defecto volitivo abierto, en el error éste se
oculta detrás de un defecto cognitivo.

      Volvamos al sujeto indiferente. ¿Conoce el significado objetivo de su
conducta? Evidentemente, no, pues no piensa en él. ¿Yerra? De modo
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