El lado subjetivo del hecho




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igualmente evidente, no, pues la producción del injusto no le sorprende, ya
que, precisamente, le es indiferente lo que suceda. Pero a falta de
sorpresa, tampoco puede haber poena naturalis, y a falta de autolesión, al
indiferente tampoco se le atribuye incompetencia, de modo que debe seguir
imponiéndose la pena completa, lo que -como se ha expuesto- en Alemania sólo
es posible, de acuerdo con el Derecho positivo, en el caso de indiferencia
frente al ordenamiento jurídico, mientras que en la hipótesis de
indiferencia frente a la realización del tipo, de acuerdo con una
interpretación prácticamente unánime, despararece la pena por hecho doloso -
una regulación insatisfactoria.


      VI. Esbozo: imputabilidad; exigibilidad de fidelidad suficiente al
ordenamiento jurídico

      Al principio de estas reflexiones se expuso que el Derecho penal
moderno no se vincula al destino, sino a un fracaso culpable en la
configuración del mundo, es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento
jurídico. Quien yerra de modo inevitable no fracasa de modo culpable, sino
puede invocar los condicionamientos inevitables de la naturaleza, de los que
no ha de responder. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo, imprudencia, y,
al menos cognoscibilidad del injusto, por ello no tiene per se significación
jurídico-penal -per se, de lo que se trata es de hechos o disposiciones
psíquicos, es decir, de naturaleza-, sino en cuanto indicador del elemento
en el que culmina la imputación jurídico-penal: falta de fidelidad al
ordenamiento jurídico.

      Pero no basta con el mero conocimiento o la mera cognoscibilidad. Si
se toma el hecho en su significado comunicativo, entonces sólo puede cometer
un hecho delictivo quien es tomado en serio con sus aportaciones, y eso
significa: ni los niños, ni los sujetos que padecen enfermedades mentales u
otros seres humanos gravemente perturbados. El conflicto provocado por los
hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino
a la seguridad de los bienes. El hecho no puede entenderse como afirmación
configurada personalmente, sino sólo como expresión de un patrón objetivo
que marca a la persona (y, en esta medida, el autor no es persona en sentido
estricto); por ello, la reacción -como en el caso de una catástrofe natural-
es puramente cognitiva: educar, sanar, custodiar. No procede profundizar
aquí en este punto.

      En el contexto actual, resulta más interesante el ámbito de la llamada
inexigibilidad. Se trata de casos en los que el autor está expuesto a una
especial coacción para cometer el hecho, pudiendo ser reconocido esta
coacción en algunos contextos, pero en otros de ninguna manera. El ejemplo
más famoso que cabe extraer de la filosofía social es el caso imaginado por
el filósofo griego Carneades, en el que después de un naufragio uno de los
supervivientes aparta a otro de la tabla salvadora para sobrevivir él asido
a ella. ¿Cabe exigir al autor otra conducta? Por un lado, se puede poner el
acento en la persona en Derecho, en el titular de derechos y deberes, y
entonces hay que contestar la pregunta de modo positivo: no hay
justificación alguna; el autor no es un niño y tampoco padece una enfermedad
mental; por lo tanto, ha de cumplir la norma y concurre un hecho culpable.
Sin embargo, por otro lado, cabe destacar a la criatura, al ser humano con
su miedo: el miedo por su vida convierte a muchas personas en criaturas. ¿De
qué sirven en tales situaciones las normas del Derecho penal? Por
consiguiente, domina lo natural, no lo configurado en el plano personal; no
hay culpabilidad. - ¿Cuál de las líneas de argumentación debe elegirse?

      Probablemente la mayoría de los ordenamientos jurídicos evolucionados
eligen ambas líneas y diferencian en función del contexto: si se trata de
una situación especial, no susceptible de generalización, se destaca la
naturaleza, es decir, se exculpa. Pero si una exculpación perturba el orden
establecido, sea que hay que temer la extensión de la situación, sea que se
eluden los procedimientos previstos para la solución de conflictos, la
observancia de la norma sigue siendo exigible. Dicho a través de un ejemplo:
quien ha generado el peligro de modo imputable no es exculpado; de lo
contrario, habría que temer que se produzca una generalización, puesto que
cualquiera que no hubiera tenido una previsión razonable podría trasladar
los costes a los demás, si bien no de modo conforme a Derecho, sí al menos
quedando exculpado. Entonces, quien en una travesía en un velero no lleva
chaleco salvavidas, no puede contar con que se le trate con indulgencia si
le quita a otro el chaleco en caso de necesidad. Más allá de esto, no se
exculpa a las personas que deben soportar peligros en cuanto personas
alcanzadas por un deber especial: soldados, bomberos y otros que participan
en emprendimientos arriesgados. De lo contrario, no se podría organizar un
ejército ordenado o un servicio de protección civil ordenado. Además: quien
sólo tiene derecho a trasladar los riesgos de su ámbito mediante un
determinado procedimiento, no resulta exculpado si abandona éste. Por lo
tanto, no se exculpa ni siquiera al detenido o preso que, estando privado de
su libertad siendo inocente, lesiona o incluso mata a uno de sus guardianes
para salvar su libertad; queda limitado a los recursos y derechos
establecidos por el Derecho procesal, ya que de lo contrario, en lugar de
administración de justicia habría caos.

      Por lo tanto, nunca es el miedo solo lo que exculpa, sino siempre el
miedo en un contexto en el que la indulgencia no perturba el orden;
entonces, se representa como naturaleza que no se puede dominar. En otros
casos, un miedo de idéntica intensidad no impide la constatación de un
defecto de fidelidad al ordenamiento. Entre todas las teorías de la
culpabilidad, sólo el concepto funcional de culpabilidad puede explicar este
tratamiento ambivalente del miedo, es decir, aquel concepto que infiere la
culpabilidad de la necesidad de reaccionar frente a una perturbación social
por medio de la imputación a un autor.

      La argumentación respecto del autor por convicción debe ser muy
próxima; en su caso, no puede hablarse de una exculpación plena, pero
dependiendo del contexto sí de una disminución de la culpabilidad. En este
ámbito, no es lo mismo que un miembro de una determinada confesión
religiosa, por lo demás, un sujeto plenamente integrado, en una situación
puntual no cumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terrorista
combata globalmente al Estado por sus convicciones -no necesariamente de
menor calado que la fe- políticas. Aquello que en el caso del primero puede
ser considerado con indulgencia en cuanto conflicto de conciencia, se le
atribuye como causa de agravación, en cuanto actitud recacitrante, al
segundo: precisamente, el actuar por convicción. La decisión no depende
primariamente de la medida del conflicto individual en el autor -del peso de
su convicción-, sino de la posibilidad de representar el hecho como poco
amenazante, no susceptible de generalización, o como hecho peligroso.
¿Cuándo falta, entonces, la fidelidad al ordenamiento de modo pleno? Cuando
el orden no puede resolver el conflicto de otro modo que imputando
plenamente y penando a un autor.

      Por lo tanto, en la exigibilidad la situación es que un hecho
psíquico -el miedo, o una convicción incompatible con el cumplimiento de la
norma jurídica- puede ser un indicador de naturaleza plena o parcial, es
decir, de ausencia de culpabilidad o de culpabilidad atenuada; que el hecho
sea un indicio, sin embargo, depende del contexto. Si el tener en cuenta el
miedo perturba el orden, la naturaleza no se discute.


      VII. Resumen


      1.

      El mundo moderno no conoce un sentido en la naturaleza. Por ello, ya
no existe responsabilidad por el destino, sino sólo responsabilidad por la
configuración planificable del mundo (II.).


      2.

      a) La planificación requiere orientación. Que haya orientación acerca
del estado del mundo social y del natural queda asegurado ya por el interés
propio de los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos. Por
consiguiente, los defectos cognitivos en principio son perdonables.

      b) La necesidad de observar fidelidad al ordenamiento jurídico no es
susceptible de prueba; por ello, el Derecho traslada la tarea de procurarse
suficiente disposición para cumplir la norma a las personas individuales.
Los defectos volitivos son imperdonables (III.).


      3.

      Los defectos cognitivos basados en la indiferencia -un defecto
volitivo- son igualmente imperdonables. En esta medida, el Derecho penal
alemán procede de modo asistemático (IV., V.).


      4.

      Que algo sea exigible o inexigible no depende tanto de la intensidad
de una situación de necesidad como de la posibilidad de resolver el
conflicto como producto de la naturaleza. Especialmente en aquellos casos en
los que existen determinados procedimientos para la solución de un
conflicto, estos tienen preferencia y la exculpación (la resolución a través
de la naturaleza) queda excluida (VI.).


      VIII. Observaciones sobre la bibliografía

      Respecto del principio de culpabilidad: Arthur Kaufmann, Das
Schuldprinzip, 2ª edición, 1976; Günther Jakobs, Estudios de Derecho penal,
1997, pp. 365 y ss.; ibid. p. 380 nota 26 referencias respecto de la teoría
del versari in re illicita; respecto del dolo indirecto próximamente idem,
en Libro homenaje a Bacigalupo; sobre los delitos compuestos de dolo e
imprudencia, idem, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, 1995, 9/28 y ss.; respecto de la delimitación de defectos
volitivos y cognitivos cfr. idem, Estudios, op. cit., pp. 127 y ss.; sobre
la exigibilidad Claus Roxin, Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, JA
1990, pp. 97 y ss., 137 y ss.; Gerhard Timpe, Grundfälle zum
entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) und zum Notwehrexzeß (§ 33 StGB), JuS
1984, pp. 859 y ss., JuS 1985, pp. 35 y ss., 117 y ss.; Günther Jakobs,
Derecho penal, op. cit., 20/1 y ss.; respecto del autor por convicción idem,
20/20 y ss.
            Título alemán: "Die subjektive Tatseite" (manuscrito).
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