En este estudio tratara únicamente el tema sobre patentes, centrado en los eeuu y el camino que han recorrido hasta hoy, a partir del supuesto del caso Bilsky




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LA PATENTE

¿Qué está pasando

después de BILSKI?

MÒNICA RECASENS LÓPEZ

INTRODUCCIÓN

En este estudio tratara únicamente el tema sobre patentes, centrado en los EEUU y el camino que han recorrido hasta hoy, a partir del supuesto del caso Bilsky, y la gran repercusión que tuvo este.

En primer lugar, trataremos que entender por patente, es decir que es una patente.

En segundo lugar, cual es su marco legal en España, sólo una pequeña pincelada, Europa y mundialmente.

En tercer y último lugar, Bilsky y su repercusión. En este estudio vamos analizar los “amicus curie“ de los casos que han venido después del citado y que han tomado este como ejemplo en sus argumentos.

Hay además un anexo sobre comentarios de diversos artículos en patentes de software.

LA PATENTE, ¿Qué ES?

Una Patente es un título que reconoce el derecho de explotar en exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin consentimiento del titular. Como contrapartida, la Patente se pone a disposición del público para general conocimiento.

El derecho otorgado por una Patente no es tanto el de la fabricación, el ofrecimiento en el mercado y la utilización del objeto de la Patente, que siempre tiene y puede ejercitar el titular, sino, sobre todo y singularmente, "el derecho de excluir a otros" de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio.

La Patente puede referirse a un procedimiento nuevo, un aparato nuevo, un producto nuevo o un perfeccionamiento o mejora de los mismos. La duración de la Patente es de veinte años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Para mantenerla en vigor es preciso pagar tasas anuales a partir de su concesión.1

Esta definición y atribución de conceptos al termino patente - que viene dada por la OEPM, Organización Española de Marcas y Patentes – nombra más de 3 veces de manera directa o indirecta, la palabra nuevo; por tanto partiremos de la idea general de que alguien ya sea persona física o jurídica patenta algo nuevo, o bien algo que implica un mejoramiento sobre algo que hace nacer algo nuevo de la misma forma.

Usaré el término “cosa”, como identificación de objeto, creación, realidad física,… NUEVA E ORIGINAL NO EXISTENTE EN MUNDO, procedente de la absoluta invención del ser humano.

Por tanto algo nuevo, es toda cosa no creada, no inherente en la naturaleza, no fenómeno natural, idea original … mismamente respecto a los procesos, sería cualquier innovación que acabara en algo nuevo, inexistente en el mundo por su naturaleza o bien integrante de otra cosa.

Como vemos la Patente, aparte de reconocer el esfuerzo de investigación y trabajo de aquel que patenta algo, confiere unos derechos exclusivos comerciales; a través de los cuales el titular de esa patente, recibe por un tiempo determinado de años – agotamiento de patente – un beneficio económico de todo aquel que precisa de su patente para desarrollar su trabajo, o bien se necesita la comercialización de ese producto; por ejemplo: en una farmacéutica el paciente pagará por ese medicamento que ellos han desarrollado. En mi opinión, el derecho de patente es básicamente un derecho de propiedad que confiere un fin económico beneficioso a su titular; dejando a un lado sus horas de trabajos e investigación …

Ahora vamos a centrarnos en los distintos marcos legales que tiene la patente, para ser más concretos lo que es considerado materia patentable; pequeña pincelada a España, - ya que lo que nos ocupa aquí es el ámbito internacional - ; Europa, EEUU y mundialmente.

MARCO LEGAL EN ESPAÑA


La ley 11/1986 en su artículo 4.1 expone la materia patentable y el 4.4 la materia no patentable:
1. Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica.”2

4. No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

b) Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.

c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.

d) Las formas de presentar informaciones.”

MARCO LEGAL EUROPEO

  • CPE (Convenio de Munich sobre la Concesión de patentes Europeas)

  • CUP (Convenio de la Unión de Paris)

El artículo 52 sobre Invenciones patentables de la CPE expone:

1. Las patentes europeas se concederán para cualquier invención en todos los ámbitos tecnológicos, a condición de que sea nueva, que suponga una actividad inventiva y que sea susceptible de aplicación industrial.

2. No se considerarán invenciones a los efectos del párrafo 1, en particular:

a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

b) las creaciones estéticas;

c) los planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, en materia de juegos o en el campo de las actividades económicas, así como los programas de ordenador;

d) las presentaciones de informaciones.

3. Lo dispuesto en el párrafo 2 excluye la patentabilidad de los elementos enumerados en el mismo solamente en la medida de que la solicitud de patente europea o la patente europea no se refiera más que a uno de esos elementos considerado como tal.”

(Artículo redactado de acuerdo con el Acta de Revisión de 29 de noviembre de 2000)
La regla 27. 1c expone:

c) exponer la invención, en la forma caracterizada en las reivindicaciones, en términos que permitan la comprensión del problema técnico, aunque no se designe expresamente de este modo, y la solución a ese problema, e indicar, en su caso, las ventajas de la invención en relación con el estado de la técnica anterior;”
Como vemos hay que exponer tanto la invención, como su llegada a término y solución a la que hacen frente, por tanto ha de describir una realidad física no descubierta puramente original y no consecuente de la naturaleza.
MARCO LEGAL EN EEUU

Ley de Marcas de los EEUU, 15 U.S.C. §§ 1051 et seq; versión de 2009.  Las leyes de marcas codificadas establecen la Oficina de Patentes y de Marcas registradas de los Estados Unidos para administrar la ley relativa a la concesión de las marcas y contienen otras disposiciones relativas a las marcas. El documento contiene los EEUU Ley de Marcas, también conocida como la Ley Lanham: 15 USC § 1051 y siguientes.

El artículo 101 de la Ley de Patentes de los Estados Unidos prescribe que: “gozará de protección por patente el método, máquina, manufactura o compuesto químico que sea nuevo y presente utilidad. Quedarán protegidas asimismo las mejoras de los elementos enunciados que también reúnan ambos requisitos”.

Aunque la ley no establece exclusiones restrictivas, el Tribunal Supremo ha fijado tres excepciones a los amplios principios de patentabilidad de la Ley de Patentes: “las leyes de la naturaleza, los fenómenos físicos y las ideas abstractas”. En la sentencia fallada en el litigio de Diamond v. Chakrabarty (447 U. S. 303, 309 (1980), el Tribunal entendió que las leyes de la naturaleza y los fenómenos físicos no quedan comprendidos en las categorías de la ley porque dichas materias “constituyen los medios imprescindibles de la labor científica y técnica”. En la causa de Gottschalk v. Benson (409 U. S. 63, 67 (1972), el requisito de la idea abstracta, afín a los problemas referidos a la divulgación, reglamentados directamente en el artículo 112 de la misma Ley, también deja la materia fuera de las categorías legales. En lo referido a los métodos comerciales, habrá que acreditar primeramente si el método reivindicado cumple o no dicho requisito de naturaleza abstracta.3
MARCO LEGAL MUNDIAL

  • OMPI (organización Mundial de la Propiedad Intelectual)

  • OMC (Organización Mundial del Comercio)

  • ADPIC (Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio en Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual en el Comercio).

La OMC en su acuerdo ADPIC, en la Ronda de Uruguay, expone en su artículo sobre Materia patentable 27:

1.    Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65, en el párrafo 8 del artículo 70 y en el párrafo 3 del presente artículo, las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país.”

Expone como principio básico que podrá obtenerse patente para toda invención, sea de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología. El Acuerdo no contiene una definición de lo que debe entenderse como invención, por lo cual su definición queda librada a la legislación aplicable de cada uno de los Miembros. Algunas leyes de patentes contienen definiciones de “invención” para los efectos de la concesión de patentes.

Y La Ley tipo de 1979 sobre invenciones por los países desarrollados, de la OMPI; define que “se entenderá por invención, la idea de un inventor que permita en la práctica la solución de un problema determinado en la esfera de la técnica”.

A efectos de entender el concepto de invención; es conveniente diferenciarlo de un descubrimiento, ya que estos no son patentables pues no constituyen una invención. Un descubrimiento es el reconocimiento y/o hallazgo de fenómenos, propiedades y/o objetos del universo desconocidas hasta ese momento. Una invención puede estar basada en un descubrimiento, pero debe necesariamente comportar una intervención del inventor en la obtención del resultado o solución técnica que es la invención. Por ejemplo, las Directrices de la Oficina Europea de Patentes (OEP) para el examen de patentes explican que si una persona encuentra una nueva propiedad en un material o en un artículo conocidos, ese hallazgo será un simple descubrimiento y no será patentable. Sin embargo, si una persona aprovecha esa propiedad recién descubierta y le da un uso práctico utilitario habrá realizado una invención que podría ser patentable.4 Al indicar la utilidad práctica o aplicación industrial de un descubrimiento para la solución a un problema técnico, el descubridor pasa a ser inventor.

En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en el caso Funk lo siguiente5:

Quien descubre un fenómeno de la naturaleza hasta el momento desconocido no puede reivindicar sobre él un monopolio legalmente reconocido. Para que surja una invención de ese descubrimiento, debe haber una aplicación de esa ley de la naturaleza a un fin nuevo y útil”.6

¿En que ha desembocado el caso BILSKI?
Llegados a esta punto, vamos a estudiar el fenómeno del Caso Bilski y la trascendencia que tuvo desde que fue publicada la sentencia de la Suprema Corte de

los Estados Unidos de 28 de junio de 2010, en casos posteriores hasta la postura actual de Estados Unidos en materia de patentes, y los casos en que las Corte Suprema se baso para establecer las limitaciones dentro de la Ley de Patentes de los EEUU.
La Corte Suprema de los EEUU basa incialmente la jurisprudencia sobre La Ley de Patentes a través de los casos Benson v. Gottchack 1972, Flook v. Parker 1978, Diehr v. Diamond 1981.
Benson; la corte afirmo que las ideas abstractas no eran patentables, los algoritmos son descubrimientos, que se entraman dentro de las leyes y lo fenómenos naturales que son la base de la investigación y la técnica, con lo cual no se puede patentar un descubrimiento porque negara la capacidad para avanzar en un futuro, al restringir el dominio de ese algoritmo.
Flook; el uso de un algoritmo no puede fomentar una patente, todo proceso que pudiera discutirse su patentabilidad debería contener un /otro concepto inventivo que lo justifique. Es decir, “Algoritmo no es patentable si su aplicación no es novedosa”7.
Diehr, se decía que un proceso no dejaba de ser patentable por el uso de un algoritmo. No obstante este proceso no podía ser patentado si en su realización para conseguir el resultado (maquina o transformación) no concluía en una inventiva que al uso del algoritmo resultara una novedad.
Antes de nada vamos a ponernos en antecedentes con un resumen sobre la Decisión de la Corte Suprema sobre Bilski v. Kappos, subsecretario de comercio para la propiedad intelectual y director de la oficina de marcas y patentes.
El solicitante busca proteger un invento reivindicado por los peticionarios que explica la forma como los compradores y vendedores de productos básicos en el mercado energético pueden protegerse, o ampararse, contra el riesgo de los cambios de precios. Las principales reivindicaciones son: reivindicación 1, que describe una serie de pasos que enseñan cómo evitar el riesgo en las fluctuaciones de demanda de mercado, es decir la aplicación de dicho pasos en los mercados de energía; y la reivindicación 4, que traduce el concepto de la reivindicación 1 en una simple fórmula matemática.

La reivindicación 2 y 3, exponen cómo se pueden aplicar las reivindicaciones 1 y 4 para permitir a los abastecedores y consumidores de energía minimizar los riesgos derivados de las fluctuaciones de demanda en el mercado. Aquí es cuando el examinador de solicitud de patentes, rechazó dicha solicitud debido a que el invento no se empleaba sobre un aparato real específico sino que exponía una idea abstracta; como bien exponen los casos nombrados anteriormente Benson, Flook y Diehr, estos nos son procesos patentables sino ideas abstractas. Las ideas abstractas como se deprende en Benson, Flook de la no patentabilidad de los algoritmos presentados en los citados, las ideas abstractas no son patentables. Debido a que la solicitud de patente de los peticionarios puede ser rechazada según los precedentes de la Corte sobre la no patentabilidad de ideas abstractas, la Corte no necesita definir lo que constituye un “proceso” patentable, más allá de señalar la definición de dicho término ofrecida en §100(b) y de mirar las pautas en Benson, Flook y Diehr.


Los peticionarios de Bilski basan su propuesta en el 101 de la Ley de patentes, este 101 sostiene que hay cuatro categorías independientes de inventos o descubrimientos que son elegibles para patente: los “procesos”, las “máquinas”, las “manufacturas” y las “composiciones de materia”. La corte en banc rechazó su examen previo para determinar si un invento reivindicado era un “proceso” patentable según la Ley de Patentes, si el invento producía un “resultado útil, concreto y tangible,” como bien expuso en el caso State Street Bank & Trust Co v. Signature Financial Group, que un proceso reivindicado es elegible para patentar: a) si está atado a una máquina o un aparato particular, o b) si transforma un artículo particular en una cosa o estado diferente. Al concluir que este “examen de máquina o transformación” es el único que determina la elegibilidad de un “proceso” para ser patentado según &101, la corte aplicó el examen y decidió que la solicitud no era elegible para patente.
La corte, explicó que el 101, el examen de máquina o de transformación no es el único para la elegibilidad de patente según concluía una guía para los procesos patentables, pero que además se habían de cumplir los requisitos del 102,103; debe ser proceso “nuevo y útil”. Además la corte expresa claramente que no conoce ningún significado ante la ley para que la palabra proceso vaya ligada a transformación o manufactura para considerar a este plenamente patentable.
Respecto al concepto de la palabra proceso, el 101 no excluye de ninguna manera los métodos de negocios. La ley federal contempla explícitamente la existencia de al menos algunas patentes de métodos de negocios: según §273(b) (1), si el dueño de una patente demanda por violación basada en “un método en (una) patente”, el supuesto violador puede ejercer una defensa de uso previo. Al permitir esta defensa, la ley misma reconoce que puede haber patentes de métodos de negocios. El 273 parece dejar abierta la posibilidad de algunas patentes de métodos de negocios.8
La Corte Suprema estimo que lo pedido por los peticionarios, no era materia patentable, por lo siguiente; últimas palabras del Magistrado Breyer : “un método general de realizar transacciones de negocios” no es un “proceso” patentable dentro del significado de 35 U. S. C. §101. Ante, en 2 (Stevens, J., concurriendo en la decisión).

Esta Corte nunca antes sostuvo que los llamados “métodos de negocios” son patentables y, en mi opinión, el texto, la historia y el propósito de la Ley de Patentes dejan en claro que no lo son.

La Corte ha sostenido desde hace tiempo que “fenómenos naturales, aunque recién descubiertos, procesos mentales y conceptos intelectuales abstractos no son patentables” según §101, puesto que permitir a individuos patentar estos principios fundamentales “impediría totalmente” el acceso del público a las “herramientas básicas del trabajo científico y tecnológico”.

La Corte ha declarado que “la transformación y reducción de un artículo a un estado o cosa diferente es la pista sobre la patentabilidad de la pretensión de un proceso que no incluye máquinas particulares”. La aplicación de este examen, el llamado “examen de máquina o transformación”, ha ayudado así en forma repetida a la Corte a determinar qué es un “‘proceso’ patentable” aunque el examen de máquina o transformación siempre ha sido “un indicio útil e importante”, nunca ha sido el “único examen” para determinar la patentabilidad.

La Corte ha hecho énfasis en que una reivindicación sobre un proceso llena los requerimientos de §101 cuando, “considerado como un todo”, aquel “está cumpliendo una función que las leyes de patentes fueron diseñadas para proteger (e.g., transformando o reduciendo un artículo a un estado o cosa diferente)” Diehr, supra, en 192. El examen de máquina o transformación es así un ejemplo importante de cómo una corte puede determinar la patentabilidad según §101. aunque el examen de máquina o transformación no es el único examen de patentabilidad, esto de ninguna manera indica que cualquier cosa que produce un “resultado útil, concreto y tangible”, State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group es patentable.

La introducción del enfoque de “resultado útil, concreto y tangible” para la patentabilidad, asociada a la decisión del Circuito Federal en State Street, precedió al otorgamiento de patentes que “variaron desde las algo ridículas hasta las verdaderamente absurdas”. La Corte no intenta quitar importancia a la utilidad del examen ni sugerir que muchos procesos patentables están fuera de su alcance.”9

A raíz de Bilsky, el tribunal federal frenó bruscamente el alcance en materia patentable, y estableció que sólo eran procesos patentables si 1. Iba ligado a una maquina o aparato en particular, 2. Si transformaba un articulo en particular es un estado o cosa diferente. También señaló, que los métodos comerciales no son, per se, patentables.
Como consecuencia Europa y Japón, determinan que una invención patentable debe producir un efecto técnico y excluyen de la patentabilidad los métodos comerciales, de igual forma incluimos los métodos de planificiación fiscal.

A continuación vamos analizar los siguientes casos dónde Bilski ha supuesto el revulsivo para tomar la decisión en tales supuestos.

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