Contrato de corretaje con sociedad extranjera no es un servicio exento de iva / prestacion de servicios hecho generador del iva / exencion del impuesto sobre las ventas requisitos / exportacion de servicios – Corresponde en cada caso determinar si se cumplen los requisitos para la exención




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CONTRATO DE CORRETAJE CON SOCIEDAD EXTRANJERA - No es un servicio exento de IVA / PRESTACION DE SERVICIOS - Hecho generador del IVA / EXENCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Requisitos / EXPORTACION DE SERVICIOS – Corresponde en cada caso determinar si se cumplen los requisitos para la exención
Sobre el punto, la Sala reitera lo expuesto en Sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16165, actor: Dow Química de Colombia S.A. en donde se debatieron idénticos puntos de hecho y de derecho a los que ahora ocupa la atención de la Sala, pues se resolvió sobre la legalidad de los actos que modificaron las declaraciones del impuesto sobre las ventas a la sociedad actora por los bimestres 2, 3, 4 y 5 de 1999 y 1º de 2001, en el mismo sentido de rechazar los ingresos declarados como exentos por exportaciones y tenerlos como ingresos por operaciones gravadas debido a que el contrato de corretaje con sociedades extranjeras no era un servicio exento del IVA, de acuerdo con el artículo 481[e] del Estatuto Tributario, según el cual, también son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. La Sala reiterará el análisis que se efectuó en la sentencia citada, cuyas consideraciones resultan suficientes para decidir el presente asunto. La prestación de servicios es un hecho generador del Impuesto sobre las Ventas conforme al artículo 420 [b] del Estatuto Tributario. Por regla general, éstos se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la actividad o labor contratada, con excepción de los eventos determinados legalmente [parágrafo tercero]. El artículo 481 del Estatuto Tributario, fue adicionado con el literal e) por la Ley 223 [20] de 1995 y estableció la exención de IVA para aquellos servicios que a pesar de prestarse dentro del territorio nacional en desarrollo de un contrato escrito, se utilizan exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, es decir, que se consagró una excepción a la regla de gravabilidad impositiva en materia de Impuesto sobre las Ventas, para aquellos servicios que si bien son prestados dentro del territorio colombiano, por ser utilizados en el exterior, adquieren la connotación de exentos, con el derecho de recuperar el impuesto repercutido o pagado en la adquisición de bienes y servicios necesarios para cumplir la actividad contratada, a través de la devolución de los impuestos descontables [art.485 ib.]. Los requisitos de la exención conforme a la norma son: - Que el servicio sea prestado en el país. - En desarrollo de un contrato escrito. - Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y - Que se cumplan los requisitos del reglamento, en este caso, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de 1996. Como se observa, la prestación del servicio debe hacerse en el país, de manera que los servicios terminados o extinguidos y/o ejecutados por fuera de Colombia, no gozan de la exención. En cuanto a que el servicio sea utilizado total y exclusivamente en el exterior por la empresa foránea, que es lo que en realidad le da la calidad de exportado, se traduce en que el beneficio, provecho o utilidad que reporta la actividad prestada se realice en forma integral fuera del país. Precisamente frente a la exportación de servicios prevista en los preceptos a los cuales se ha hecho referencia, la Sala expresó que corresponde en cada caso particular determinar si quien solicita la exención cumple los requisitos para hacerse merecedor a ella.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los ingresos en el contrato de corretaje se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 26 de enero de 2009, Rad. 16165, M.P. Héctor J, Romero Díaz (E)
AGENCIA COMERCIAL, INTERMEDIACION Y REPRESENTACION – Para estar exentos del IVA deben reunir los requisitos del Decreto 380 de 1996 / CONTRATO DE CORRETAJE – Definición / ACTIVIDAD DEL CORREDOR - Es promocional / EXENCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Para que proceda el servicio debe utilizarse total y exclusivamente fuera de Colombia / SERVICIO DE PROMOCION DE VENTAS – Está gravado con IVA cuando su utilización no es exclusiva y totalmente en el exterior
Para las actividades relacionadas con la agencia comercial, la intermediación y la representación, son servicios que se concretan en obligaciones de hacer y en cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta de otra persona, a cambio de una contraprestación y resaltó que tratándose de empresas sin negocios o actividades en Colombia, que contraten servicios prestados en el país, debe tenerse en cuenta, para efectos de la exención, que se dé alcance a las exigencias consagradas en el Decreto 380 de 1996. El contrato así descrito corresponde a un “contrato de corretaje”, cuya definición la consagra el artículo 1340 del Código de Comercio así: “Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”. La actividad del corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto a dos personas, para que ellas contraten, sin participar en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes. Su labor es preliminar, de promocionar y concertar. Sin embargo, para que procediera la exención del servicio debía darse su “utilización total y exclusivamente fuera de Colombia” [art. 481 lit. e], por lo que se analizó si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verificó en los países en donde residen las respectivas empresas, pues la “utilización” se predica del destinatario, versa en el disfrute integral y exclusivo del resultado de la actividad ejecutada por el prestador por parte de la sociedad contratante sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, lo que implica que deba ser entregado para su aprovechamiento en el exterior. De acuerdo con lo anterior y por cuanto no existen en el plenario elementos diferentes que modifiquen el criterio expuesto, reitera la Sala que en el caso del servicio de promoción de ventas prestado por la actora por los bimestres 1º a 6º de 2002, si bien fue realizado en el territorio nacional, su utilización no fue exclusiva y totalmente en el exterior, condición necesaria para la exención, razón por la no prospera el cargo de apelación.
FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1340 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 481 LITERAL E
AGENTE DE RETENCION EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Debe retener, declarar, pagar el tributo y discriminar el IVA / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJERO – Constituye el documento idóneo para la procedencia del impuesto descontable / CONTRATO CELEBRADO CON EXTRANJERO – Es equivalente a la factura. Debe discriminar el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante / IVA DESCONTABLE – El documento soporte para su reclamación es el contrato
Observa la Sala que al proceder como agente de retención, el contratante no sólo adquiere la obligación de efectuar la retención del tributo, declararlo y pagarlo en la declaración de retención, sino también la de discriminar el IVA porque tal actividad es un deber legal que cobija a todos los responsables del régimen común; agregando que tal deber opera tanto para efectuar retención en la fuente como también para que proceda el impuesto descontable, ya que según el Decreto 1165 de 1996 el contrato soporta para todos los efectos tributarios y como tal debe contener la discriminación. El artículo 12 del Decreto 1165 de 1996, que reglamentó la Ley 223 de 1995, con relación al numeral 3 del artículo 437-2 del E.T. estableció que en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante y que el contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios. Conforme al artículo 771-2 del Estatuto Tributario, para la procedencia de impuestos descontables cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca, para el caso concreto el documento equivalente a la factura debe ser el contrato celebrado por el contribuyente con el contratista extranjero, toda vez que las personas sin residencia ni domicilio en el país, no están obligadas a expedir factura o documento equivalente, en los términos prescritos por el ordenamiento jurídico nacional. Respecto a la procedencia del IVA descontable en operaciones realizadas con extranjeros en el país, la Sala se pronunció en sentencia del 7 de mayo de 2009, exp.: 16846 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que precisó que el “contrato”, para efectos del impuesto descontable en el caso de operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia ha sido previsto como un documento equivalente a la factura, es decir, que la norma ha permitido que aquél sirva como soporte para la reclamación del IVA descontable generado en operaciones que, de no ser por la calidad de las partes que intervienen, estarían soportadas con factura. Para la Sala hay lugar al rechazo del impuesto descontable solicitado, toda vez que la demandante no acreditó las correspondientes facturas ni la prueba prevista en el artículo 12 del Decreto 1165 de 1996 según el cual: “Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.
SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando existe diferencia de criterios
Sobre el particular observa la Sala que tal como se precisó en sentencia del 26 de enero de 2009, exp. 16165 en donde se analizó la legalidad de la sanción por inexactitud impuesta a la misma sociedad actora relacionada con el impuesto sobre las ventas por los bimestres 2º , 3º , 4º y 5º de 1999 y 1º de 2001, los hechos declarados por la sociedad en los bimestres discutidos han sido completos y verdaderos y el mayor impuesto discutido se debió, a la diferencia en cuanto a la interpretación del sentido y alcance del artículo 481 literal e) en cuanto a “la utilización de los servicios exclusivamente en el exterior” para efectos de la exención por los servicios exportados, de manera que hay una discrepancia conceptual, que impide sancionar por inexactitud.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA



Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D.C. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Las conclusiones que tomó la Sala y que se reiteran, de acuerdo con lo convenido en el contrato transcrito y en los demás, fueron las siguientes:
- La sociedad colombiana actúa como intermediaria en calidad de promotora de ventas.
- El interés de la empresa extranjera es mantenerse en contacto con los usuarios potenciales de sus productos, o sea, posibles clientes o compradores interesados en los bienes que ofrece la vendedora.
- No existe entre los contratantes relación de colaboración, dependencia, mandato o representación.
El contrato así descrito corresponde a un “contrato de corretaje”, cuya definición la consagra el artículo 1340 del Código de Comercio así: “Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.
La actividad del corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto a dos personas, para que ellas contraten, sin participar en la conclusión del negocio como mandatario o representante de alguna de las partes. Su labor es preliminar, de promocionar y concertar1.
Las características esenciales del contrato de corretaje, frente al caso de la sociedad, fueron precisadas por la Sala así:
- La presencia de un profesional en la intermediación de negocios con especial conocimiento en un área específica. En el asunto debatido, DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A. conoce ampliamente todo lo relacionado con productos de polietileno, químicos, plásticos y otros en el territorio colombiano.
- El servicio consiste en la actividad tendiente a la promoción o ambientación para que se celebre un negocio jurídico, que para el caso equivale a la búsqueda de posibles compradores de los productos ofrecidos por los entes sociales sin domicilio en Colombia.
- No realiza el negocio jurídico por cuenta de un tercero, sino que su labor es meramente promocional.
- La remuneración para el intermediario que actúa de promotor, como sucede en el caso estudiado, se concreta en una comisión una vez se realicen las respectivas ventas.
- La prestación o ejecución del servicio de promoción de ventas se desarrolló en el territorio nacional; aquí se contactó los potenciales compradores de la gama de artículos que ofrecen los entes extranjeros con los que suscribió los convenios.
Sin embargo, para que procediera la exención del servicio debía darse su “utilización total y exclusivamente fuera de Colombia” [art. 481 lit. e], por lo que se analizó si la utilidad o aprovechamiento del servicio de promoción de ventas se verificó en los países en donde residen las respectivas empresas, pues la “utilización” se predica del destinatario, versa en el disfrute integral y exclusivo del resultado de la actividad ejecutada por el prestador por parte de la sociedad contratante sin domicilio, negocios o actividades en Colombia, lo que implica que deba ser entregado para su aprovechamiento en el exterior2.
Con base en los anteriores elementos de juicio, la Sala concluyó que la actuación de la DIAN de gravar con IVA los ingresos declarados por la sociedad como exentos, se ajustó a derecho, porque “la utilización del servicio no es total y exclusivamente fuera del territorio colombiano, como quiera que de la promoción de ventas efectuada por DOW QUIMÍCA DE COLOMBIA S.A., [promotora] puede beneficiar la del exterior [vendedora] como ocurre con el derecho que tiene la promotora a que se le conceda un descuento en los productos que le compre a la entidad extranjera, para posteriormente someterlos a reventa, al igual que revender los que le sean devueltos por los clientes [cláusulas 9 y 11 de los contratos celebrados con Brasil, Argentina y Chile; 3, 10 y 12 con EE UU]”.
Y agregó:
También se acuerda la promoción de ventas en donde la actora actúa como intermediaria, también se contempla un típico contrato de compraventa, dado que otorga a la “Promotora” la posibilidad de que ésta compre los bienes a precios favorables por la aplicación de los descuentos pactados en los apéndices de los contratos, actuaciones que además se desarrollan dentro del territorio del contrato, que para el caso es Colombia.
Entonces, revisado el contexto general de los convenios y el modo en que se acordaron obligaciones, se infiere que la prestación del servicio y su utilización se agota en el territorio nacional, en algunas de las pactadas, pues quien en un momento dado quien se beneficia de tal servicio es la actora con el proceso de reventa del producto, lo que resta que su utilidad, beneficio o aprovechamiento sea total y exclusivamente por fuera de Colombia a título de exportación.
Para la Sala es importante resaltar que la cualidad que distingue la “exportación del servicio” para que sea exento de IVA, no deviene de la celebración del negocio jurídico de venta del bien en el exterior, sino de la efectiva y exclusiva utilización por fuera del territorio colombiano.




Unido a lo anterior, la Sala no advierte dentro del contenido de los contratos que exista una cláusula especifica que contenga la forma como el servicio prestado por la demandante, se utilizaría total y exclusivamente en el domicilio de las entidades transnacionales, como lo ordenaba el artículo 23 del Decreto 380 de 1996 (aplicable para el período discutido), aspecto que descarta la exención de IVA por su exportación, al incumplirse un parámetro legal concebido para su reconocimiento3 (Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior y por cuanto no existen en el plenario elementos diferentes que modifiquen el criterio expuesto, reitera la Sala que en el caso del servicio de promoción de ventas prestado por la actora por los bimestres 1º a 6º de 2002, si bien fue realizado en el territorio nacional, su utilización no fue exclusiva y totalmente en el exterior, condición necesaria para la exención, razón por la no prospera el cargo de apelación.
Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01956-01(16626)
Actor: DOW QUIMICA DE COLOMBIA
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia de marzo 28 de 2007 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN – Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres primero a sexto de 2002.


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