Contrato de corretaje con sociedad extranjera no es un servicio exento de iva / prestacion de servicios hecho generador del iva / exencion del impuesto sobre las ventas requisitos / exportacion de servicios – Corresponde en cada caso determinar si se cumplen los requisitos para la exención




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ANTECEDENTES



La sociedad Dow Química de Colombia S.A., presentó oportunamente las declaraciones el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres primero a sexto de 2002, con saldos a favor.
La División de Fiscalización Tributaria de la administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C. profirió autos de apertura, ordenando abrir investigación a la sociedad por los referidos periodos gravables, dentro del programa “investigaciones surgidas de otros programas de gestión”.
Previos emplazamientos para corregir y requerimientos especiales, la Administración profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nos. 310642004000136, 310642004000161, 310642004000137, 310642004000205, 310642004000216 y 310642004000219 de 6 de diciembre de 2004.
Interpuesto el recurso de reconsideración en contra de los citados actos administrativos, este fue resuelto mediante las resoluciones Nos. 310662005000035, 310662005000036, 310662005000037, 310662005000038, 310662005000039 y 310662005000040, de 13 de julio de 2005, agotando la vía gubernativa.

DEMANDA



En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declarare la nulidad de las referidas Liquidaciones Oficiales de Revisión y las correspondientes resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración, actos administrativos que determinaron el impuesto así:


Bimestre

Valor Liquidación

Privada

Valor Liquidación

Oficial

Valor recurrido del mayor valor determinado

Valor confirmado por la Administración del valor recurrido

Valor Liquidación definitiva por recurso de reconsideración

1


HB 564.612.000


347.182.000


217.430.000


217.430.000


HB347.182.000

2



HB 881.454.000


HA 1.272.238.000


HA 1.272.238.000


HA 1.272.238.000


HA1.272.238.000





HB 881.454.000







3



HB 822.548.000


HA 799.362.000


HA 799.362.000


HA 799.362.000


HA 799.362.000





HB 822.548.000







4



HB 538.539.000


HA 2.919.083.000


HA 2.919.083.000


HA 2.919.083.000


HA2.919.083.000





HB 538.539.000







5



HB 835.962.000


HA 4.043.797.000


HA 4.043.797.000


HA 4.043.797.000


HA4.043.797.000





HB 835.962.000







6



HB 478.990.000


HA 6.074.260.000


HA 6.074.260.000


HA 6.074.260.000


HA6.074.260.000





HB 478.990.000









A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare en firme las liquidaciones privadas.
Citó como normas violadas los artículos 4 inciso 2, 29, 86, 228 y 229 de la Constitución Política; 481 literal e), 647, 711, 742, 743 y 746 del Estatuto Tributario; 84 de la Ley 222 de 1995 y 260 y 261 del Código de Comercio.
El concepto de violación se resume así:
La sociedad Dow Química celebró con diferentes empresas domiciliadas en el exterior contratos de promoción de ventas en los cuales se compromete en calidad de promotora a servir de intermediaria entre la sociedad domiciliada en el exterior (vendedora) y los clientes interesados en sus productos en el territorio Colombiano, actividad por la cual recibiría una comisión porcentual sobre las ventas y pagadera en dólares de los Estados Unidos.
En desarrollo de los contratos, la demandante expidió las respectivas facturas, cuyo valor incluyó dentro del total ingresos por exportaciones en las respectivas declaraciones privadas, dándole de esta forma un tratamiento de operaciones exentas del impuesto sobre las ventas al considerar que se trata de exportación de servicios de conformidad con el artículo 481 literal e) del Estatuto Tributario.
Por su parte la DIAN consideró que dichos ingresos corresponden a ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas, toda vez que se trata de contratos de corretaje los cuales se realizaron en su integridad en Colombia, circunstancia que lo enmarca como un servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, por lo que a juicio de la DIAN, se debe considerar la intermediación hecha por Dow Química como un servicio gravado en el país con el impuesto sobre las ventas.
Alega el demandante que los actos demandados violan el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario4, por interpretarlo erróneamente, en el sentido de que no se presenta utilización exclusiva de los servicios en el exterior cuando se prestan en nuestro territorio los de promoción de las ventas a sociedades extranjeras sin negocios o actividad en el país que las cierran en el exterior, de bienes poseídos por ellas allí y con empresarios nacionales o con empresas en nuestro país.
Precisó que son hechos no discutidos los siguientes:
Primero, que la demandante Dow Colombia prestó en nuestro territorio servicios de corretaje a intermediación.
Segundo, que se los encomendaron sociedades extranjeras con las que se obligó a prestárselos.
Tercero, que éstas, usuarias de los servicios o beneficiadas con ellos no tienen negocios o actividad de ninguna clase en el país, que requiera vigilancia gubernamental en protección de la sociedad, pues, por no tener esas obligaciones, no abrieron sucursal en él ni presentaron declaraciones tributarias ante nuestras autoridades recaudadoras de impuestos.
Cuarto, que su obligación de servirles nació de los contratos de promoción de ventas cuyo contenido, con vista en los correspondientes documentos, lo describen los actos acusados.
Quinto, que como resultado de sus servicios, satisficieron ellas en sus países su interés de vender en ellos bienes poseídos allí a clientes nacionales o con empresa en el país con los que la demandante Dow Colombia las contactó.
Sexto, que precisamente por ese resultado, la demandante Dow Química de Colombia devengó los ingresos que por los contratos con ellas quedaron obligadas a pagarle desde el momento en que lograron el resultado al hacer en el exterior esas ventas.
Séptimo, que la demandante declaró la totalidad de los ingresos que se causaron a su favor por su labor de intermediación – erróneamente gravados en los actos acusados-, puesto que en ningún momento se le ha imputado que omitió alguno.
Precisó el demandante: “ En estas circunstancias, la conclusión que se desprende de ellas es, razonablemente, que los actos acusados son violatorios del ordinal e) del artículo 481 del E.T., por interpretarlo erróneamente, en el sentido de que no se presenta utilización exclusiva de los servicios en el exterior cuando se prestan en nuestro territorio los de promoción de las ventas a sociedades extranjeras sin negocios o actividad en el país que las cierran en el exterior, de bienes poseídas por ellas allí y con empresarios nacionales o con empresa en nuestro país.
Se presenta en el exterior esa utilización exclusiva de los servicios puesto que el provecho, el beneficio, la satisfacción del interés de esas sociedades al contratar los servicios, se concreta o lo logran al momento de efectuar fuera de nuestro territorio cada una de esas ventas, sin efecto tributario en Colombia para ellas, de bienes poseídos en los países de las vendedoras, ventas con la que se causa la retribución a favor de la corredora o promotora colombiana que las ha contactado con esos clientes con actividad en nuestro país que les compraron dichos bienes”.
En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta señaló que la demandante declaró la totalidad de los ingresos con efecto en el impuesto sobre las ventas, el asunto de fondo radica en que la sociedad DowColombia trató los ingresos brutos por exportaciones como exentos del impuesto, sujetos a tarifa cero, con el argumento de que se trata de un servicio exento conforme al literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, mientras que para la Administración, tales ingresos son gravados con IVA. Se trata de una discusión de puro derecho, sin nexo con los hechos que declaró Dow Química de Colombia, relativa a las circunstancias de la exención que estableció dicho ordinal, razón por la cual conforme al inciso final del artículo 647 del E.T. no procede la sanción impuesta, por tratarse de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable.
Los anteriores argumentos son reiterados por el demandante para todos los bimestres en discusión.
El segundo bimestre difiere en cuanto al descuento tributario del IVA retenido al accionista principal extranjero Dow Chem.
Según la DIAN, no procede la exención propuesta, en razón a que el servicio objeto de gravamen (intermediación) se prestó y realizó íntegramente en el territorio nacional; además, porque está probado que una de las sociedades extranjeras (Dow Chemical Company), sí tiene negocios o actividades en Colombia.
Señala el demandante que la DIAN niega el aludido descuento tributario, aduciendo que la extranjera DowChem accionista principal beneficiaria de los pagos por “suministro de materias primas, inventarios productos terminados, bienes o servicios suministrados”, tenía que reemplazar con un contrato la factura que regula el Estatuto Tributario.
Estima que la actora cumple con lo dispuesto en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, toda vez que la utilización del servicio se efectuó exclusivamente en el exterior, al carecer la usuaria de actividad dentro del país y que el servicio de corretaje no puede tener lugar sino en el exterior.
Estimó que la DIAN vulnera los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, al considerar que el accionista extranjero mayoritario y la anónima receptora de su inversión controlada por él son una sola entidad, para concluir que no se reúne uno de los supuestos de la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, relacionado con que los servicios de corretaje tengan como usuaria persona sin negocios o actividad empresarial en Colombia, equiparando celebrar precisos y determinados contratos con la misma parte o co – contratante, a hacerlo en forma masiva con cualquiera que le interese hacerlo, que es lo que constituye actividad que en interés de la colectividad se tiene que vigilar conforme al artículo 84 de le Ley 222 de 1995.

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