Contrato de corretaje con sociedad extranjera no es un servicio exento de iva / prestacion de servicios hecho generador del iva / exencion del impuesto sobre las ventas requisitos / exportacion de servicios – Corresponde en cada caso determinar si se cumplen los requisitos para la exención




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LA SENTENCIA APELADA



El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 28 de marzo de 2007, denegó las súplicas de la demanda.
Precisó que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la sociedad demandante es exenta del IVA por la prestación de servicios de corretaje a una empresa extranjera sin negocios en Colombia. También se debe establecer si el rechazo de impuestos descontables originados en retenciones practicadas a no domiciliados o no residentes en Colombia se ajustó a derecho y finalmente se debe establecer si procede la sanción por inexactitud impuesta.
Está probado dentro del expediente que entre la sociedad con domicilio en Colombia (demandante – promotora) y la sociedad extranjera (vendedora) se celebró un contrato de corretaje, consistente en la prestación de un servicio por parte de la primera y a favor de la segunda de promover la celebración de contratos de venta entre la vendedora y potenciales clientes domiciliados en el territorio nacional y realizar la gestión de ponerlos en contacto a cambio de lo cual la promotora recibe unas comisiones sobre las ventas que efectivamente realice la vendedora y los clientes contactados por la promotora.
Considera el a quo que en ejecución del contrato de “promoción de ventas” que obra a folios 15 a 19 y 25 a 29 de los antecedentes, la sociedad actora presta un servicio a una sociedad sin domicilio ni negocios en el país. Sin embargo del mismo no se deriva que los servicios sean utilizados exclusivamente en el exterior, puesto que si los potenciales clientes con los cuales contratará la vendedora tienen sede y domicilio en Colombia tal hecho denota que parte del servicio proviene de nuestro territorio, así las ventas se realicen fuera del país.
Adicionalmente, la sociedad actora no cumplió con los requisitos formales exigidos en el reglamento para acceder a la exención del IVA, entre ellos estar registrada como exportadora de servicios y presentar la declaración con la información a que se refiere el artículo 6 del Decreto 2681 de 1999, razones que invocó la DIAN para el no reconocimiento de la exención y que el a quo encuentra ajustada a derecho.
En cuanto al rechazo de impuestos descontables originados en retenciones practicadas a no domiciliados en Colombia señaló que no está probada la existencia del contrato en el que se hubiese pactado el pago de regalías ni la discriminación del impuesto sobre las ventas a retener por parte del contratante, no existe por tanto el requisito para la aplicación del descuento por retenciones de IVA.

Respecto a la sanción por inexactitud estimó que ésta se ajustó a derecho ya que la exclusión de ingresos gravados y la inclusión de deducciones improcedentes son hechos que dan lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, en cuanto que los mismos conducen a la liquidación y pago de un menor impuesto al contemplado en la ley. En el caso en estudio, si bien las cifras declaradas no fueron desvirtuadas por la administración, el manejo dado a las mismas dio lugar a la liquidación de un menor tributo.

EL RECURSO DE APELACIÓN



La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 28 de marzo de 2007.
Precisó que la demandante prestó el servicio de corretaje en el territorio nacional y que la sociedad contratante, por no desarrollar negocios o actividad permanente en nuestro territorio ni obtener ingresos de fuente nacional, no ha tenido que abrir sucursal en el país ni presentar declaraciones de renta y de retenciones en la fuente, de tal situación se extrae que han hecho la utilización de los servicios exclusivamente en el exterior.
Señaló: “ Está probado, recapitulando para concluir: (i) que DQ prestó servicios de corretaje en el país, por los que obtuvo los ingresos por el total que informó en su declaración de ventas; (ii) que lo hizo para que de los servicios hicieran utilización exclusivamente en el exterior las usuarias, con domicilio en el exterior, actividad o negocios permanentes o empresa desarrollados allá, usuarias que en esas circunstancias no es posible que utilicen servicios en Colombia; (iii) que si bien las usuarias tuvieron negocios con colombianos – vendiendoles bienes poseídos por ellas allá y de los que los compradores e importadores tuvieron que hacer utilización en Colombia, o invirtiendo en acciones de DQ, o prestándole otros servicios, como intangibles, esas usuarias no obtuvieron ingresos de fuente nacional; (iv) que por esto no estuvieron obligadas a presentar declaraciones tributarias en Colombia, ni la DIAN las ha exigido, declaraciones que de existir, de seguro las habría allegado en el proceso.
Todos estos hechos probados y concordantes entre si, convergen a indicar de modo grave, como para los indicios lo requiere la norma del CPC citada al final de 23, en relación con los artículos 742 y 743 del ET, que de los servicios de corretaje que les prestó DQ las usuarias hicieron utilización exclusivamente en el exterior
Conforme a lo expuesto concluyó que el apelante cumple con los requisitos establecidos en el literal e) del artículo 481 del E.T. para tener como exento con derecho a devolución, el servicio de corretaje prestado.
En cuanto al IVA que retuvo en la fuente la demandante sobre regalías por uso de intangibles de propiedad de The Dow Chemicals Company conforme al No. 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, señaló que la DIAN acepta que es IVA descontable acorde con lo señalado en el literal a) del artículo 485 del E.T., pero no reconoce el descuento aduciendo que no existe soporte documental del pago de las regalías.
Precisó el apelante: “Recapitulando lo que se narró y se extrajo en los puntos 61 a 71 del escrito inicial del proceso, así como en 39 a 44 anteriores: (i) en lo que, tomado del requerimiento especial, el fallo acusado transcribe a folio 397, está aceptado de modo correcto, que es IVA por descontar, como todo el que esté asociado a operación que genera costo o gasto que reduce la base del impuesto de renta, el IVA de las regalías que DQ pagó por usar intangibles; (ii) está demostrado que no es coherente la liquidación, que para negar el descuento adujo falta del contrato de regalías como sustituto de factura, con el requerimiento que se sustentó en que ese IVA no constituye descuento tributario, incongruencia a la que es aplicable lo que se expuso y concluyó en 26 a 30 y 37-1; (iii) no se ha discutido que al girar las regalías DQ retuvo el impuesto de renta y su complementario aplicables; (iii) está demostrado que este pago y los demás medios documentales relativos a él, convergen a que fue real el gasto y, por lo mismo, de no haber existido el contrato de regalías, equivaldrían en cuanto a su fuerza de convicción, a la factura que, según los reglamentos, sustituye al contrato, que en este caso realmente existe. Esa realidad así evidenciada es, valga que lo repita, la que tiene que prevalecer, conforme al Artículo 228 de la CP.
Respecto a la sanción por inexactitud señaló que la sentencia apelada violó el primer inciso del artículo 647 por aplicarlo sin que los hechos declarados hubieran sido falsos, incompletos o desfigurados, haciendo equivalente factores “inexistentes” a factores que oficialmente se consideren “improcedentes”, improcedencia sobre la que la jurisprudencia tiene definido que no está tipificada en este inciso como sancionable.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en escrito de adición a los alegatos de conclusión señaló que al exigir el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario que para reconocer la exención o tarifa cero que establece, se requiere que los servicios “se utilicen exclusivamente en el exterior”, tratándose del contrato de corretaje, la utilización no puede referirse, entonces, sino a hecho del vendedor, realizado en el territorio donde hizo la venta, conducta nítidamente distinta de la del corredor que actúa en el país, que lo que utiliza son sus propios recursos para ejecutar la intermediación. El uno intermedia, el otro vende.
La parte demandada en cuanto a la alegada negación de los derechos sustanciales en el IVA, sobre exención por exportación de servicios señaló que uno de los requisitos para que opere la exención consiste en que los servicios prestados se utilicen en su totalidad en el exterior, lo cual debe constar por escrito en el contrato y en la declaración sobre los contratos de exportación de servicios, de manera que de no cumplirse con tal limitación y no probarse su ocurrencia, el servicio se encontrará sujeto al impuesto sobre las ventas.
En el caso concreto obran dentro del expediente los “contratos de promoción de ventas” celebrados entre DOW CHEMICAL COMPANY, PBB POLISUR S.A., DOW QUIMICA S.A. Y PETROQUIMICA DOW S.A., domiciliadas en el exterior como contratantes y la sociedad colombiana DOW QUIMICA en calidad de contratista.
Con fundamento en los citados contratos se produjeron las facturas correspondientes, que se describen en cada una de las actuaciones, donde aparece el cobro de la comisión generada, contabilizada en la cuenta PUC 422530 (crédito); ingresos que la sociedad declarante trató como exportación de servicios y como tales los consideró exentos en razón de lo previsto en el artículo 481 literal e) del Estatuto Tributario.
En los citados contratos, la sociedad no se encuentra facultada para cerrar ventas, ni para actuar en nombre de la sociedad extranjera, por lo que se limita a ser promotora de las mismas, ubicando los diferentes clientes potenciales y realizando la gestión para ponerlos en contacto con la sociedad extranjera, en cuyo caso sólo entrega la información de aquellos y la retorna a los interesados en realizar los negocios. Las órdenes de compra y el negocio mismo se aceptan sólo por parte de la sociedad extranjera en el exterior.
Como contraprestación la sociedad colombiana recibe una comisión base del 4% o del 6% en dólares de los Estados Unidos, sobre el precio de venta facturado por los productos vendidos por la compañía extranjera a un cliente en la zona de influencia, siempre que la sociedad colombiana haya pasado la información al cliente o a la sociedad extranjera.
Según las cláusulas del contrato, la sociedad colombiana en ningún momento actúa como vendedora, sino como una simple promotora, por cuanto carece de facultad para ello, tampoco puede convenir ventas o contratos con la parte interesada, sino que se limita a pasar información a los clientes y recibirla de ellos para pasarla a su vez a la vendedora, sin recibir comisión alguna.
Por tanto, el servicio de intermediación o corretaje prestado por la sociedad DOW QUIMICA de Colombia, se considera prestado en el país, por cuanto su domicilio es la ciudad de Bogotá, razón por la cual no se dan las condiciones exigidas por las normas para que proceda la exención prevista en el literal e) del artículo 481 del E.T.
En cuanto al descuento del IVA por uso de intangibles, toda vez que reconoció regalías a favor del titular de los bienes, compañía extranjera sin domicilio y actividad o negocios permanentes en el país, señaló que el hecho de contratar la parte actora con una sociedad del exterior el uso de intangibles pertenecientes a ésta última y cancelar por ello un importe en calidad de regalías le genera la obligación de cancelar sobre dichas sumas el impuesto sobre las ventas, cuyo cumplimiento, por el hecho de no hallarse obligado a declarar el beneficiario de las mismas, se realiza conforme al procedimiento de retención en la fuente, sin que sea contradictorio decir que no obstante el derecho a llevar tal gravamen en calidad de impuesto descontable dentro de la correspondiente declaración de IVA, deba sujetarse a lo previsto en el artículo 485 del E.T.
En el presente caso, por tratarse de una persona extranjera beneficiaria del pago, es necesario precisar el documento equivalente a la factura que pueda servir como prueba conforme al artículo 5º del Decreto Reglamentario 3050 de 1997.
Respecto a la sanción por inexactitud precisó que existen pruebas con las que se configura uno de los supuestos previstos en el artículo 647 del E.T., sobre omisión de impuestos generados por operaciones gravadas de los cuales se deriva un menor impuesto o saldo a pagar, ya que no se gravaron ingresos obtenidos por la intermediación prestada en Colombia a las sociedades extranjeras.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

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