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LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA



EDMUNDO ORELLANA



LA


CONTRATACION ADMINISTRATIVA

EN

HONDURAS




TEGUCIGALPA, HONDURAS


2013

EDMUNDO ORELLANA

CATEDRATICO TITULAR

DE DERECHO ADMINISTRATIVO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, UNAH

LA

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

EN

HONDURAS


TEGUCIGALPA, HONDURAS

2013
PRESENTACION
Esta edición electrónica está precedida de una edición impresa de fecha 2003.
Los cambios en el texto obedecen a las reformas a la Ley de Contratación del Estado desde aquella edición.
El interés del autor es que siga auxiliando a los estudiantes en la asignatura a la que corresponda la enseñanza de la contratación administrativa.
EL AUTOR

2013

PRIMERA PARTE

PROCEDIMIENTOS DE SELECCION

TITULO I

PROCEDIMIENTOS DE SELECCION



BIBLIOGRAFIA:
Boquera Oliver, José María, Los procedimientos de Selección de Contratistas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.

CAPITULO I

NOCIONES GENERALES

SUMARIO:

1. INTRODUCCION; 2. CONCEPTO; 3. CLASES; 4. LEGISLACION APLICABLE; 5. EJECUCION DE PROYECTOS
1. INTRODUCCION
Los órganos estatales tienen atribuidas potestades y funciones que solamente pueden ejercer por medio de procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico. Por ello, cuando el Estado o sus entidades deciden comprar o vender, deben someterse a un procedimiento para seleccionar el contratista, contrario a lo que sucede con los particulares que lo escogen libremente.
La doctrina sostiene que la justificación de los procedimientos para seleccionar contratistas se encuentra en lo siguiente: en el interés público y en el interés mismo de los particulares. En el primero, porque el procedimiento debe servir para proteger los intereses económicos que la Administración Pública tiene a su cargo, en otras palabras, asegurar una ejecución cuidadosa del objeto del contrato y obtener su realización con el menor sacrificio económico; en el segundo, porque el procedimiento deber ser el instrumento que garantice a los particulares un trato igual, sin discriminaciones, del Estado y de sus entidades1.
La Constitución de la República, consecuente con lo anterior, establece, en su artículo 360, que los contratos que el Estado celebre en materia de obras públicas, adquisición de suministros y servicios, compraventa y arrendamiento de bienes, previo a su ejecución deberán someterse al procedimiento establecido legalmente.
2. CONCEPTO
Los procedimientos de selección de los contratistas han sido definidos como “conjunto de actos que permiten a la Administración, salvaguardando sus intereses económicos y el principio de la igualdad de los administrados, ante los beneficios y las cargas públicas, elegir, de entre las personas que voluntariamente se ofrecen para ello, al sujeto más apto para contratar”2
3. CLASES
Los procedimientos de selección de contratistas reconocidos en nuestra Constitución son los siguientes: licitación, concurso, subasta y contratación directa3.
La Ley de Contratación del Estado, como veremos, solamente regula los procedimientos de licitación, concurso y contratación directa.
4. LEGISLACION APLICABLE
Los procedimientos de selección de contratistas que estudiaremos serán los que regula la Ley de Contratación del Estado4 y su Reglamento5. Pero esto no significa que la única regulación sea la de esta Ley.
Los procedimientos de selección son procedimientos administrativos y por ello quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo6.
También encontramos algunas normas, muy escasas, en las leyes administrativas.
No obstante, de conformidad con nuestra legislación toda la normativa vigente en esta materia tendrá aplicación supletoria frente a los tratados o convenios internacionales ratificados por Honduras para financiar programas o proyectos, cuando éstos establezcan regulaciones diferentes a las contenidas en nuestras leyes. Esto significa que la LCE y las demás leyes no podrán aplicarse directamente; su aplicación será supletoria a la de esos tratados o convenios, es decir, en aquellos aspectos que no exista contradicción7.

5. EJECUCION DE PROYECTOS
A) Modalidades
La Administración Pública ejecuta sus proyectos de inversión o de obras públicas, bajo dos modalidades, a saber: por administración y por contrato.
Cuando los ejecuta por sí misma, es decir, utilizando sus propios recursos económicos, materiales, humanos, etc., el proyecto se hace por administración. Para actuar bajo esta modalidad, la Administración debe disponer de suficientes recursos propios (financieros, materiales, humanos, etc.) para llevarla a cabo y, desde luego, siempre que con ello se logre ahorrar.
Sin embargo, cuando la Administración no puede ejecutar sus proyectos por administración, debe acudir a la colaboración de los particulares para la ejecución de los mismos. Esta colaboración no es forzosa y, por ello, no constituye una carga pública ni una prestación personal obligatoria8; es, en efecto, esencialmente, voluntaria. Esta modalidad opera, entonces, mediante el intercambio de consentimientos, manifestado en actos bilaterales que recogen los acuerdos a que ambas partes han llegado; es decir, se trata de la modalidad del contrato.
Cuando actúa bajo la modalidad del contrato, la Administración debe someterse a los procedimientos de selección, licitación o contratación directa.
B) Nuestra legislación
En nuestro país se puede utilizar cualquiera de estas dos modalidades. Sin embargo, la de proceder por administración, tiene algunas restricciones.
En las Disposiciones Generales del Presupuesto se contiene, todos los años, una norma que prohibe llevar a cabo por administración los proyectos contemplados en las asignaciones de inversión cuando el valor exceda de la cantidad que en la misma se determina, sin perjuicio de la potestad del Presidente de la República para autorizar, en cada caso, la ejecución por cantidades superiores bajo este sistema.
A contrario sensu, cuando el costo de un proyecto de inversión no exceda de la cantidad que en esa norma se fija, la Administración tiene la alternativa siguiente: contratar la obra o ejecutarla por sí misma.
Cuando se decida por la contratación tiene que someterse al procedimiento de licitación, salvo que sea de aquellos casos que se admite la contratación directa.
Cuando decida ejecutar el proyecto “por administración”, es decir, por sí misma, debe utilizar sus propios recursos financieros, materiales, humanos, etc., para realizar la obra.
Es importante destacar que esa prohibición solo comprende a los órganos de la Administración Pública Central, ya que en las Disposiciones Generales del Presupuesto no son aplicables a las entidades que se integran en la Administración Pública descentralizada. Sin embargo, ello no excluye que éstas puedan adoptar normas similares.
Lo que es imprescindible para ejecutar obras por administración es, como ya se dijo, que el órgano o la entidad disponga de suficientes recursos propios (financieros, materiales, humanos, etc.), para llevarla a cabo y, desde luego, que se pretenda ahorrar.
La ejecución por administración, entonces, debe autorizarse siempre que se garantice lo dicho en el párrafo anterior, puesto que si el órgano o la entidad desconcentrada o descentralizada procede a ella sin contar con equipo y maquinaria, por ejemplo, y acude a los particulares arrendando ese equipo y maquinaria, podría estar ocultando un verdadero contrato de obra pública mediante una encubierta contratación directa.
Por otro lado, si el órgano o entidad dispone de los recursos necesarios para ejecutar por administración un proyecto de obra pública, debe llevarlo a cabo por este sistema, ya que resulta mucho más económico que hacerlo mediante un contratista. En efecto, cuando lo ejecuta por sí misma, la Administración Pública utiliza, repetimos, su propio equipo, su maquinaria, su personal profesional y técnico, etc.; en cambio, cuando lo lleva a cabo mediante un contrato, habrá que pagarle al contratista una cantidad que incluye, entre otras cosas, utilización y compra de equipo, salarios del personal, profesional y técnico, y, sobre todo, la utilidad empresarial.
CAPITULO II

PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTOS PROCEDIMIENTOS

SUMARIO:

6. PRINCIPIOS: 7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD; 8. PRINCIPIO DE Sana y Buena Administración; 9. PRINCIPIO DE Libertad de Pactos; 10. PRINCIPIO DE EFICIENCIA; 11. Principios de Publicidad y Transparencia; 12. Principios de Igualdad y Libre Competencia.
6. PRINCIPIOS
Nuestra legislación reconoce los siguientes principios: legalidad, sana y buena administración, libertad de pactos, eficiencia, publicidad, transparencia, igualdad y libre competencia.
7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Este principio se expresa mediante las fórmulas constitucionales siguientes: “los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la Ley y jamás superiores a ella”9; “los servidores del Estado no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la Ley”10.
8. PRINCIPIO DE Sana y Buena Administración
Sana y Buena Administración es un principio que reclama una actividad administrativa eficiente y eficaz, y se expresa a través de reglas derivadas de la experiencia, no jurídicas. Entre las más importantes tenemos la simplicidad, celeridad, economía, rendimiento y prontitud11.

9. PRINCIPIO DE Libertad de Pactos
Este principio postula que “la Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente”.
Sin embargo, esta libertad de pactos no debe ser confundida con la libertad de contratación que reconoce el Derecho Privado, aún cuando el legislador copió, en la parte citada, el artículo 1547 del Código Civil.
El consentimiento es el pilar fundamental sobre el cual está construida la teoría general del contrato. Nuestro Código Civil dispone que el “consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”12. Es, por tanto, un libre acuerdo de voluntades sobre el objeto jurídico. En la contratación de Derecho Privado rige “la autonomía de la voluntad”, esto significa que los particulares pueden celebrar los contratos, pactos o condiciones que su voluntad determine, “siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”13. Solamente están limitados, entonces, por las prohibiciones de orden jurídico, moral o social.
En el Derecho Administrativo, en cambio, estas reglas operan de modo diferente. El consentimiento se expresa a través de una sucesión de actos sujetos a formalidades específicas. En primer lugar, ningún órgano del Estado puede tomar la decisión de celebrar un contrato si su objeto previamente no ha sido autorizado legalmente. Si se decide comprar un bien inmueble, previamente debe justificarse su compra, debe crearse la partida presupuestaria, debe autorizarse el procedimiento por el cual se seleccionará al vendedor y, finalmente, se debe autorizar el contrato o bien se debe aprobar el contrato suscrito para que surta efectos. No es un camino simple ni tampoco se presenta libre de restricciones como en el caso de los particulares.
En conclusión, no puede celebrar contratos libremente, en los términos que lo celebran los particulares. La voluntad de la Administración está condicionada y se expresa en forma reglada. La libertad de pactos, entonces, debe entenderse en el sentido de que el consentimiento debe expresarse siempre que se haya justificado debidamente la celebración del contrato y cumplido con las formalidades respectivas.
10. PRINCIPIO DE EFICIENCIA
Este principio, según el artículo 5 de la LCE, se manifiesta en tres niveles diferentes.
En el primer nivel, este principio se actualiza mediante la obligación impuesta a la Administración Pública para planificar debidamente las actividades de contratación, mediante la previsión anual de mecanismos para programar, organizar, ejecutar, supervisar y controlar estas actividades, con el propósito de que sus necesidades se satisfagan en el momento oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad.14
En el segundo nivel, se expresa como el principio rector en la estructuración, reglamentación e interpretación de los procedimientos, a efecto de seleccionar la oferta más conveniente al interés general, en condiciones de celeridad, racionalidad y eficiencia15. Por ello, se impone que el contenido prevalecerá sobre la forma, subsanándose los defectos insustanciales16
En el tercer nivel, exige el uso de la informática en la gestión de los sistemas de contratación con el propósito de imprimir certeza, celeridad y publicidad a los procedimientos. En virtud de su aplicación, los Registros de Proveedores y Contratistas se mantendrán en registros electrónicos17.
Este principio, como es evidente, se deriva de un principio más general que rige la actividad administrativa, a saber: el de Sana y Buena Administración18.
11. Principios de Publicidad y Transparencia19
A) Principio de Publicidad
El artículo 6 de la LCE establece que “se garantizará el acceso de los oferentes a la información relacionada con la actividad de contratación administrativa”.
Por este principio debe entenderse lo siguiente: en primer lugar, que esta actividad se realiza siempre en función del interés público y, por ello, los potenciales oferentes deben recibir oportuna noticia del inicio de los procedimientos de selección y de los requisitos para acceder a los mismos20; y, en segundo lugar, que cada oferente debe tener la posibilidad de conocer la metodología, los criterios y procedimientos que se utilizarán en cada caso (en la admisión, rechazo, evaluación de ofertas, adjudicación, etc.)21, y, a su vez, el comportamiento de los demás oferentes.
En suma, se trata de obtener, por un lado, la participación del mayor número posible de personas calificadas a fin de que la Administración esté en posición de seleccionar la oferta más convenientes para la ejecución el contrato; y, por el otro lado, que todos los participantes conozcan los mecanismos, procedimientos y criterios a los que estarán sometidos y también la forma en que están participando los demás a efecto de que los oferentes gocen de un ambiente de seguridad.



  1. Principio de Transparencia


Este principio exige que los trámites de los procedimientos de selección se sustancien de modo que todos los oferentes tengan las mismas oportunidades y la confianza de que la información que proveerán será de uso exclusivo de la Administración para los fines propios del procedimiento de selección.
En virtud de este principio la Administración tiene expresamente prohibido proporcionar la información siguiente22:


  • La que por su naturaleza sea considerada reservada.




  • La que puede colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de otro.




  • La relacionada con los documentos que en el Pliego de Condiciones califique de acceso confidencial por referirse a desglose de estados financieros, cartera de clientes.




  • Cualquier aspecto relacionado con procesos de producción, programas de cómputo o similares.




  • Sobre el examen o evaluación de las ofertas y sobre la recomendación de adjudicación antes de que se notifique la adjudicación del contrato.


El Reglamento en su artículo 12 dispone que se entiende como información que “puede colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de otro”, la siguiente: “la relacionada con el conocimiento anticipado, previo al inicio oficial del procedimiento, de cualquier dato relevante relativo al objeto y condiciones especiales de contratación, la divulgación de cualquier oferta antes del acto oficial de su apertura y cualquier otra información que produzca el efecto anormal indicado”, y agrega en el segundo párrafo del mismo artículo lo siguiente: “tampoco podrá divulgarse otros documentos o datos que puedan menoscabar los intereses comerciales legítimos de los oferentes o que impliquen competencia desleal y, por consiguiente, se consideren de acceso confidencial, según disponga el correspondiente pliego de condiciones”.
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