Tema 1 derecho administrativo y administración pública




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Derecho Administrativo I.- tema 1

Tema 1




DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA




1.- El Derecho Administrativo como Derecho Estatutario.-


    1. Consideraciones generales


A lo largo de la historia de ha realizado un gran esfuerzo para lograr una definición de la Administración Pública y, consiguientemente, del Derecho Administrativo. Desde sus orígenes en el Siglo XIX, la doctrina se ha regido por una constante: el esforzado empeño por localizar un criterio único que por sí solo aglutinase y sintetizase una realidad tan compleja.

Sin embargo, la historia revela la inutilidad de tal pretensión. Su continua evolución y la expansión operada en los últimos tiempos dificulta cuando no impide el establecimiento de criterios de delimitación válidos para cualquier momento histórico y para todo sistema jurídico-político.

Hay que tener en cuenta que no siempre que esté la administración existe Derecho administrativo.

Un primer concepto sería: El Derecho Administrativo es el Derecho propio y peculiar de las Administraciones Públicas. Es decir, no es el derecho de cualquier sujeto, sino el derecho de la administración pública.

En líneas muy generales, existen 2 grandes concepciones enfrentadas: que se corresponden con las Teorías Clásicas.-


  1. Concepción objetiva o funcional, que se centra en el objeto del derecho, es decir, en las funciones. Según esta tesis, lo capital es que existen ciertas funciones que son esencialmente administrativas, independientemente del sujeto que las lleva a cabo.

  2. Concepción orgánico-subjetiva: que entiende que la clave es el sujeto. Y afirman que el Derecho Administrativo regula la actuación de un sujeto: la Administración pública. Sólo lo que realice este sujeto es propiamente de Derecho administrativo, sin que importe el tipo de función que lleve a cabo –funciones formativas, ejecutivas, etc.-.


- En la primera de estas teorías el elemento fundamental es objetivo, esto es, la función.

- Mientras que en la segunda lo importante es el sujeto: la Administración pública, independientemente de las funciones que realice. Dentro de éstas últimas, la tesis predominante defiende que la Administración es antes que nada persona jurídica. Esta teoría es la que impera hoy en día; donde el Derecho Administrativo es toda actuación que realiza una Administración Pública.
De este modo, inicialmente prevalecieron las Teorías objetivas. Entre las cuales merecen especial atención Las siguientes:


  1. Las que identifican la Administración Pública como poder ejecutivo: ( A partir de la Revolución Francesa y durante la 1ª mitad del S. XIX): según esta corriente la Administración se limita a la simple ejecución de la Ley. Administrar no es sino ejecutar las leyes. En cualquier caso, las críticas a esta tesis no se hicieron esperar, y es que la Administración no se limita o reduce a la mera ejecución de la Ley. Porque según esta teoría sólo tendríamos una visión parcial del Derecho administrativo.

  2. Las que entienden la Administración Pública como prestadora de servicios públicos: según esta tesis, la soberanía de la que está investida la Administración solo encuentra su justificación en su fin, que se concreta en el deber que tienen los gobernantes de prestar los servicios de interés general –denominados servicios públicos-. Por tanto, según esta tesis cuando la finalidad de la actuación administrativa no se dirija a prestar un servicio público, la actividad será de Derecho privado; por el contrario, toda actividad económica encaminada la consecución de un servicio público estará sometida al Derecho administrativo. Como observamos, tampoco aquí tenemos una visión completa, porque la Administración pública también dicta reglamentos.

  3. Doctrina de la prerrogativa o “puissance publique”: EL rasgo definitorio de la Administración pública está en la idea de poder, de su supremacía..

  4. El criterio del fin: Define la función administrativa como toda actividad dirigida a la consecución de los fines del Estado, esto es, del interés público.

  5. La función administrativa como procura asistencial (o prestaciones materiales de asistencia vital.


Una vez más, este criterio del servicio público entraría en crisis. Y ello:


    • En primer lugar, porque además de prestar servicios públicos las Administraciones desarrollan muchas otras actividades: organización, policía, fomento, dación de bienes al mercado, planificación, arbitraje, etc...

    • Y, en segundo lugar, por la existencia de un doble fenómeno: 1) por un lado, el Derecho privado penetra en los servicios públicos. Existen, pues, servicios públicos gestionados no ya por la Administración, sino por empresas privadas; y, 2) inversamente, determinadas actividades que no son servicio público son gestionadas por una Entidad pública, con aplicación de inequívocos elementos públicos.


Una vez hecho este breve repaso, se concluye lo siguiente:

Que ninguna de las tesis objetivas apuntadas ha llegado a imponerse con carácter absoluto. Pero, quizá lo único que quepa reprochárseles a estas tesis sea su afán por intentar encontrar un criterio único definidor de la Administración. En este sentido sí puede decirse que estas tesis han fracasado.
Con todo, la inestabilidad de los criterios objetivos determinó un cambio de rumbo. Surgen, así, las tesis Orgánico-Subjetivas, que se centran en la Administración pública. Tal es el criterio seguido de forma prácticamente unánime en la doctrina Europea. En virtud de esta construcción doctrinal: del Derecho Administrativo no se delimita respondiendo a la pregunta ¿qué administra? (criterio objetivo), sino a esta otra ¿quién administra? (criterio subjetivo).

Pero, dentro de dicha concepción subjetiva se advierten distintas variantes:


  1. Las que definen la Administración como un complejo orgánico, posición defendida principalmente por Garrido Falla.

  2. Y las que se construyen desde la personalidad jurídica de la Administración (concepción estatuaria o de la personalidad jurídica), concibiendo a ésta como una singular especie de sujeto, tesis abanderada por García de Enterría. Esta Teoría se impuso por solvencia y por estabilidad. ( Por solvencia, porque si un ciudadano va contra un funcionario, este sería insolvente, mientras que si va contra la Administración, a esta si se le supone con solvencia. Por estabilidad, porque los órganos y los funcionarios cambian, mientras que las Administraciones son las mismas).


Este autor rechaza que la Administración sea un simple complejo orgánico. Es cierto que la Administración pública está compuesta por distintos óiganos (es un aparato organizativo), pero la personalidad jurídica la tiene atribuida a la Administración en su conjunto, y no cada uno de los órganos que la integran. En resumen, tales órganos no tienen personalidad jurídica externa; y la Personalidad Jurídica la tiene atribuida la Administración en su conjunto.

Este concepto de personalidad jurídica significa que es la administración pública, como persona (y no cada uno de los órganos que la conforman), el centro de imputación de normas y relaciones jurídicas. Es decir, es el único sujeto capaz de relacionarse jurídicamente con otras personas físicas o jurídicas (de relacionarse externamente). Asimismo, es la Administración el sujeto de derecho que hace declaraciones de voluntad (dicta actos), celebra contratos, es titular de derechos y obligaciones jurídicas (es responsable, es justiciable, etc.), de potestades, etc.

Concepto Subjetivo: Desde esta perspectiva, el Derecho Administrativo se define como el Derecho propio y específico de las Administraciones públicas en cuanto personas jurídicas, conformándose asimismo como un Derecho de naturaleza estatutaria; El Derecho Administrativo sería, así: “El Estatuto que regula los Derechos, responsabilidades, obligaciones, etc., de las personas jurídicas que llamamos Administración pública.” (Así, por ejemplo, el Derecho canónico...).

Crisis de las Tesis subjetivas.-

Sin embargo, pese a ser mayoritaria en la doctrina esta concepción Estatutaria –con apoyo en el derecho positivo-, se abren también algunos interrogantes y fisuras.

Sobre todo, tras la CE, se cuestionan las tesis orgánico-subjetivas, debido al reconocimiento constitucional de unos órganos (CGPJ; órganos de gobierno de las cámaras legislativas, TC, Defensor del pueblo, Tribunal de Cuentas, etc.) que desempeñan actividades materialmente administrativas, con la consiguiente sujeción al Derecho Administrativo, pero que no participan de la consideración de Administración pública. (no son Administraciones Públicas). Consecuentemente, se niega la personalidad jurídica a la Administración, confiriéndola al Estado o a las CCAA.

Sin embargo, dicho dato carece de entidad suficiente para justificar una profunda revisión del concepto estatutario. Y ello porque, estos poderes y órganos constitucionales tienen una serie de funciones primarias o esenciales, que son las propias y específicas que los definen constitucionalmente. La sujeción al Derecho administrativo y el control de la jurisdicción contencioso-administrativa no se aplica a la actividad principal de éstos órganos constitucionales distintos de las Administraciones públicas, sino solo a funciones auxiliares o secundarias (materias de personal y actos de administración – contratan, expropian, sancionan, etc.-) de su función principal (legislar, juzgar, etc.)

Por todo ello, puede afirmarse que se trata únicamente de cuestiones calificables de accesorias, que carecen de entidad suficiente para poner en cuestión la concepción estatutaria del Derecho administrativo.

Por lo que se refiere al sometimiento de la actuación de estos órganos constitucionales al control de los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos, se justifica este hecho con base al art.24 Ce que prohíbe la indefensión de los ciudadanos frente a las decisiones de los poderes públicos.
2. La Administración Pública como persona jurídica: significado y consecuencias.-
El Ordenamiento jurídico español otorga a las Administraciones públicas la cualidad de personas jurídicas, tanto a la Administración estatal, a la las 17 CCAA, a las provincias, cabildos y Municipios.

Otorgar personalidad jurídica supone atribuir la condición de sujeto de Derecho, lo que implica ser titular de derechos y de deberes y ser responsable en términos jurídicos.

Lo peculiar y específico de las personas jurídicas es que están estructuradas en órganos (al igual que las personas físicas, en esto existe coincidencia); y son esos órganos los que expresan la voluntad de la persona jurídica. Son ellos los que toman las decisiones y expresan su voluntad, vinculando así a la Administración por cuenta de la que actúan.

Sin embargo, tal como acabamos de ver, nuestro Ordenamiento jurídico no atribuye directamente la personalidad jurídica a cada uno de los órganos que integran la Administración, sino que se crea una ficción y se atribuye la personalidad jurídica a la Administración pública como globalidad.

Y esto porqué: pues porque el hecho de que la Administración pública, como conjunto, tenga atribuida la personalidad jurídica da más garantías al administrado:


  1. Por la solvencia: es más seguro ir, por ejemplo, contra un Cabildo Insular, y no contra un órgano o consejero concretos. Esto es importante a efectos de la responsabilidad patrimonial.

  2. Por la estabilidad: la Administración en su conjunto ofrece mayores garantías de estabilidad, de permanencia. El riesgo que desaparezcan los órganos es mayor que el que desaparezca “la Administración Pública”, “el Cabildo”, etc., en su conjunto.

Algunos ejemplos de actos unilaterales de la Administración: Imponer una sanción, Ayudas o subvenciones, Expropiación, otorgamiento de licencias,

Algunos ejemplos de actos bilaterales: Contrato de Arrendamiento, Convenios urbanísticos que se realizan con particulares.
3. El derecho Administrativo como Derecho exorbitante: privilegios y garantías.-
El Derecho que regula ese sujeto, que es la Administración Pública, es el Derecho Administrativo que se caracteriza por ser un Derecho especial, distinto del común de los ciudadanos. Está compuesto por normas que, con carácter general, se caracteriza por atribuir a las Administraciones una posición jurídica superior a la del resto de los ciudadanos, una situación de supremacía.

Dicha supremacía se manifiesta en las llamadas potestades administrativas. Así, por ejemplo, la Administración puede:


  1. Crear, modificar o extinguir derechos mediante actos unilaterales (por ejemplo, mediante la expropiación forzosa puede adquirir bienes de los particulares en contra de su voluntad).

  2. Ejecutar forzosamente sus actos

  3. Esa virtud ejecutiva de sus actos comporta también, como consecuencia, el traslado a los particulares de la carga a impugnar.

  4. Asimismo, sus bienes de dominio público gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, etc.


Esta desigualdad, determinada por la existencia de privilegios o poderes jurídicos superiores, se han venido y vienen justificando en función de los fines superiores y las pesadas cargas que corresponde cumplir a la Administración (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfacción de las necesidades colectivas como la educación, la sanidad, el sistema de transporte, etc.), es decir, se justifica su otorgamiento en los fines de interés general que debe cumplir la Administración.

La constante búsqueda del equilibrio:

Dicho todo lo anterior, hay que añadir, no obstante, que el Ordenamiento Jurídico español intenta equilibrar este régimen de desigualdad, estableciendo junto a esos privilegios de la Administración una serie de garantías a los administrados.

    • Privilegios en más/ privilegios en menos.

    • Potestades administrativas/ Garantías de los administrados.

Algunas Potestades Administrativas:

  1. Posibilidad de dictar actos administrativos de manera unilateral, e incluso la posibilidad de imponerlos forzosamente cuando el ciudadano no los quiera cumplir voluntariamente.

  2. La imposición de la carga de recurrir al particular.

  3. Los bienes de la Administración gozan de un nivel de protección superior al de los particulares.

A partir de la Constitución del 78, el ordenamiento intenta reequilibrar la balanza, dándole derechos y garantías a los particulares. De este modo, nuestras garantías se convierten en deberes para la Administración.

Así, por ejemplo:

  1. De una parte, con carácter general, la Administración está sometida al Principio de legalidad (Art. 103CE), de tal manera que todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente recogidas en las normas. Este sometimiento a la legalidad incluso es mucho más rígido que en los particulares.

  2. De la otra, con carácter particular, se establecen por ejemplo garantías de carácter económico como pudiera ser el justiprecio expropiatorio o la indemnización por las lesiones que sufran los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta garantía es la contrapartida al privilegio de la administración.

  3. Y de otras, como garantías de carácter jurídico, como es la exigencia de un procedimiento o el sistema de recursos administrativos y el control jurisdiccional, entre otras. Por ejemplo, si se dicta un acto administrativo sin seguir un expediente previo de procedimiento, estaríamos ante una vía de hecho y no de derecho. De ahí la exigencia de expediente previo. La Garantía Jurídica tiene controles internos y externos a la actuación de la Administración. Incluso antes de que el acto salga, ya existen controles internos de la propia administración como: informes técnicos. También existe un control del Gasto público para comprobar que se adecua el gasto a la realidad. El control externo puede ser bien mediante Recursos administrativos (ante la propia administración) o bien mediante el Contencioso Administrativo (ante el Tribunal de Justicia). Otros controles externos lo tenemos en el Consejo de Estado o Consejo Consultivo de Canarias.

Y es que, en cualquier caso, el Derecho Administrativo aparece como un Derecho marcado por la búsqueda constante de equilibrio entre privilegios de la Administración y garantías de los administrados.

Sólo existe relación de supremacía de la Administración, cuando esta actúa bajo el Derecho administrativo, y ello se justifica porque se le supone que la administración actúa por el interés general.
4. Países de “regime administrative” y de “common law”.
¿Qué ocurre en otros países?
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