“frustración en la curación o sobrevida del paciente”
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| PERDIDA CHANCE: “frustración en la curación o sobrevida del paciente”- Para quienes desde hace tiempo hemos sido seducidos por el estudio de las cuestiones relacionadas con el derecho médico, y la responsabilidad civil emergente de él, el tema que abordaremos en el presente, como veremos, se presta a un interesante debate doctrinario y jurisprudencial; y nos debemos a él con la finalidad de ir campeando soluciones lo más justas y razonables posibles. Antes de ingresar de lleno a la problemática que nos convoca, analicemos someramente los requisitos que viabilizarán la acción resarcitoria por frustración de la “chance de curación o sobrevida”. Estos requisitos, si bien son propios de toda acción indemnizatoria, tienen algunas particularidades propias de la figura jurídica en trato. Salvo alguna opinión doctrinaria encontrada, existe consenso generalizado que en toda acción indemnizatoria debe existir: a) una conducta antijurídica; b) la existencia de un daño, c) un nexo causal entre el daño y el obrar u omisión humana, y, d) un factor de atribución de responsabilidad, subjetivo u objetivo ..- a) Requisitos tipificantes de la responsabilidad civil: 1) Antijuricidad: La antijuricidad del acto –médico en este caso-, se refiere, lisa y llanamente a la violación del plexo normativo vigente. “… cada norma no puede ser considerada como individual, estancada o aislada, sino, muy por el contrario, como un elemento conceptualmente inseparable de un complejo jurídico pleno o integral….”1. Es decir que para que pueda reprocharse jurídicamente un acto u omisión en el campo de la ciencia médica, el tiene que ser violatorio o contrario al ordenamiento jurídico; y esa violación debe ser analizada en abstracto en comparación con toda la normativa vigente, por ej. Al profesional médico que se le imponen obligaciones o pautas para la práctica médica, y que por motivos de urgencia o emergencia pueden ser omitidas; v gr. Falta de consentimiento informado en caso de accidentes..- En definitiva, la antijuricidad, se conceptualiza como “…la infracción del deber jurídico no sólo existe en los supuestos antedichos, sino también siempre que se ejecute un hecho que, por culpa o imprudencia de su autor, ocasione un daño a otro, en cuyo caso la obligación de reparar resultante es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil ( art 1109 en igual sentido, art 1067 –cod Civil) , pudiendo decirse que el deber jurídico violado es el del alterum non laedere , o de “no dañar a los demás”. Un deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los otros individuos, sea en sus personas o en los bienes y cosas de su partencia. …”2. Mi querido amigo, Felix A Trigo represas, reseña dos fallos emblemáticos, los cuales la doctrina nacional trae a colación, permanentemente, resueltos por la Corte suprema Nacional , autos “…SANTA COLOMA C. FERROCARRILES ARGENTINOS ”.3; y Lujan C. Nación Argentina.4 En los que se afirma que “la responsabilidad que fijan los arts 1109, y 1113, del Cod Civil sólo consagra el principio general establecido en el art 19 de la Const. Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del Alterum Non Laedere , que está vinculado con la idea de reparación, tiene raigambre constitucional y la reglamentación que hace el código civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado , sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. De allí que el pilar central de nuestro ordenamiento jurídico, en materia de responsabilidad civil, pase por el principio Romano del “Alterum Non Laedere “…que constituye el primer precepto jurídico y moral a respetarse en una sociedad civilizada, es asimismo un principio general del derecho ….”5 No obstante lo expuesto, debemos señalar que otra posición doctrinaria se aparta de este presupuesto de andamiaje jurídico para la procedencia de la acción indemnizatoria, como lo ha sostenido mi progenitor jurídico, Jorge Mosset Iturraspe, quién ha considerado “..Superflua y equívoca…” a la misma.6; y otros que, reseñados por Trigo Represas, “…consideran que no es presupuesto esencial de la responsabilidad civil, habida cuenta de que su ausencia no empece en todos los casos a la reparación de un daño injusto…”7. No debemos olvidar, tampoco, que, como bien dice Trigo Represas, “…en nuestro país los dos proyectos de unificación legislativa Civil y Comercial ( el del poder ejecutivo de 1993, y el proyecto de 1998) también propusieron eliminar la antijuricidad como presupuesto del deber de resarcir…”8.- Ocurre que el devenir del proceso jurisprudencial y doctrinario, parece haberle dado la razón a Mosset Iturraspe, porque como trae a colación Trigo Represas, “…tal supresión de la antijuricidad se asienta, principalmente, en la siguientes premisas: a) La existencia de tipos de conductas permitidas y fomentadas por el ordenamiento jurídico, que, sin embargo, aun desarrollándose sin haber transgredido ningún deber específico , e incluso con las correspondientes autorizaciones , originan responsabilidad civil ( vgr causación de perjuicios por el desarrollo de actividades dañosas en potencia pero con daños “estadísticamente inevitables”,como ser explotación de industrias de sustancias químicas inflamables, tóxicas o contaminantes, de energía nuclear , de gas de electricidad , de transportes); en nuestro ordenamiento , estos casos encuadrarían perfectamente como infracciones al art. 2618 del C.C. , que expresamente aclara que la responsabilidad va a existir aunque hubiere mediado autorización administrativa para tales actividades: b) la repugnancia de considerar como hechos ilícitos a aquellos en los que, a pesar de la falta de culpa, existe la denominada “responsabilidad objetiva”; c) la inexistencia de un deber que tuviese por contenido el noemen non laedere, en razón de que un deber de tal naturaleza ni estaría previsto por el ordenamiento jurídico, ni podría estarlo, so pena de paralizar la marcha de la vida económica y social normal, correspondiente a una actividad que pudiera causar daño a otro. Esto resulta igualmente inaceptable entre nosotros, donde la propia Corte Suprema ha resuelto que el principio del noeminen laeder tiene jerarquía constitucional, y que los arts 1109 y 1113 del C.C. que se refieren a él, no hacen más que aplicar aquel principio de reparar el daño, que al referirse a cualquier daño, parece hacer abstracción del requisito de la antijuricidad, atento a que las posturas extremas, en síntesis, que cualquier daño, fuere éste o no fruto de un hecho ilícito , genera el deber de resarcir….”9. Como vemos este elemento, -la antijuricidad-, podrá o no estar , de acuerdo al enfoque que sobre él se haga, merituando el plexo normativo integral, pero teniendo siempre presente como base rectora el noem non laedere, con rango constitucional. Por ello todo aquel que ocasione un daño a otro, sea o no amparado por alguna norma positiva, deberá repararlo. Quién esta autorizado para fabricar productos químicos, y aún cumpliendo con la reglamentación vigente, ocasiona un daño a otro, deberá, igualmente repararlo. Es un ejemplo patente de la falta de antijuricidad, y pese a ello del deber de indemnizar, o por lo menos desde esta óptica vemos el tema.. 2) Nexo Causal: Seguramente este elemento, -el nexo de causalidad-, sea, en la práctica, el de mayor problemática a la hora de resolver el caso concreto. Ocurre que el nexo de causalidad es aquel en virtud del cual se enrostra el “daño” al agente imputado de su provocación, en la especie, al médico, o institución sanatorial. En la realidad práctica de nuestros tribunales es el punto que más complica a la labor del magistrado, ya que la “rotura” o interrupción de ese nexo causal es el que posibilita al médico exculparlo de responsabilidad en la producción del evento dañoso; y la “prueba” de su existencia es la que da luz verde a la acción indemnizatoria. Conforme lo prevee nuestro ordenamiento jurídico el daño indemnizable es el que se causare a otro ( arts 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, etc.). De allí que la extensión del daño indemnizable, estará en armonía con el realmente producido por su agente generador. Ahora bien, teniendo en consideración que “…el derecho no es una física de las acciones humanas…”10; nos planteamos si a raíz de las distintas posiciones doctrinarias existen dos tipos de causalidad, una jurídica, y otra material. Esta es la discusión. Sin lugar a dudas que la relación causal tiene su pilar en el art 901 del C.C. que dispone “…según el curso natural y ordinario de las cosas…”, tiene entidad para producir el daño. Ocurre que numerosas veces, en aquellas zonas grises del derecho, no está claro si determinado evento dañoso fue, o no, “causado” por determinada acción u omisión humana; y es allí donde nace la causalidad jurídica. Cuando el magistrado, luego de analizar el caso en concreto, asume que determinado hecho ha sido generado por el accionar u omisión humana y, en base a ello, enrostra responsabilidad civil. Por ello la doctrina de la “causalidad adecuada”, ha sido la que mayor acogida encontró en nuestra doctrina y jurisprudencia, “…la medida del resarcimiento se extiende a todo el daño que guarde relación causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil…”11 . Entre nosotros Aguiar y Colombo señalaban que “…la imputabilidad resulta de una situación en virtud de la cual un hecho puede serle atribuido a una persona, considerando a ésta como la causa de ese hecho…”12 En síntesis, la acreditación del “nexo causal”, está íntimamente ligada con la prueba del daño, en la especie del acto médico negligente, imprudente, imperito; aquel que se aparta de las reglas de la lex artis, y que, en definitiva viabilizará la procedencia de la acción indemnizatoria.- 3) El factor de atribución de responsablidad: El factor de atribución de responsabilidad es la figura jurídica por medio de la cual la ley dispone que una persona deba responder, este factor, como sabemos, puede ser objetivo o subjetivo. -En el primer supuesto (objetivo) la actitud culposa, y porque no dolosa, carecerá de sustento o entidad; y acreditado el extremo dañoso, habrá de responder; solo podrá eximir su responsabilidad probando el caso fortuito. -El segundo supuesto (subjetivo) , atribuible a título de culpa o dolo, deberá “probarse” la negligencia, imprudencia, o impericia del profesional médico; su apartamiento de las reglas del buen arte, y en base a ello habrá de responder.- Sostuvo Trigo Represas, que fue “Bustamante Alina el primero que , entre nosotros , señalara que ello no era exactamente así , sino que el daño causado por una persona o cosa debía conjugarse, además, con un factor reputado idóneo por la ley para atribuir responsabilidad a alguien, pero que dicho factor podía ser subjetivo u objetivo…13; “…El factor atributivo es subjetivo o imputativo en la responsabilidad por el hecho propio; consiste , precisamente, en la imputabilidad por culpa o dolo del agente del daño. En tanto que, en otros supuestos, los factores atributivos de responsabilidad son objetivos. A su vez para algunos autores sólo existe un único factor objetivo:”el riesgo creado. Este no sólo aparecería como factor de la responsabilidad en los supuestos de daños causados por las cosas, sino, asimismo, en estos otros: a) en la responsabilidad del principal o comitente por el hecho de sus dependientes, dado que, como estos últimos cumplen un encargo en provecho o beneficio del patrón, es justo que éste soporte el riesgo de los daños que pueden resultar de la actividad o servicio que aquellos le prestan.14 b) en los hechos involuntarios, con relación a los cuales el riesgo se desprendería “de la actuación misma de tales personas ; porque por su edad, menores de 10 años, o por alteración de sus facultades mentales, son proclives a dañar…15. Por su parte Trigo Represas, adhiere, siguiendo a Bustamante Alsina, “…hemos sostenido que son varios y diferentes los fundamentos que han llevado a imponer legalmente los distintos supuestos concretos de responsabilidad objetiva. 16; Así se trataría de un deber legal de garantía a cargo del principal o comitente, convertido ministerio legis en una suerte de fiador de su dependiente, en cuanto al deber de éste de indemnizar los daños y perjuicios resultantes de su acto ilícito cometido en el desempeño de sus funciones – art 1113 C.C. para 1-…”17. Por nuestra parte hemos tenido oportunidad de sostener el caso de las relaciones de vecindad, cuando se hace responsable a todos los condominios de una propiedad horizontal por las cosas caídas de uno de los departamentos, ante la indeterminación del autor. Sabemos que en materia de responsabilidad médica, en principio el factor de atribución de responsabilidad es “subjetivo”, se imputa al profesional médico a título de culpa o dolo en el ejercicio de su profesión, y excepcionalmente, para aquella parte de la doctrina –a la que hemos adherido reiteradamente-, que entiende que existen profesiones en que el profesional medico asume obligaciones de resultado – vgr. La cirugía estética embellecedora-, en las cuales el factor de atribución de responsabilidad será objetivo, ya que probado el incumplimiento en la promesa embellecedora, por asumir una obligación de resultado, solo podrá exculpar su responsabilidad probando el caso fortuito o la fuerza mayor. “…En el tratamiento clínco o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un área que escapa al cálculo más rigurso o a las previsiones más prudentes, y que, pon ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad, mejor dicho , a tratar a la responsabilidad del médico en su adecuada dimensión: es una obligación de “medios “ y no de “resultado” (Del voto en disidencia del doctro Fayt).-18 En definitiva, más allá de la discusión doctrinaria que tengamos respecto a si el profesional médico asume simple obligaciones de “medios “ y excepcionalmente de “resultados”, o no; - corriente en la que no incluimos, reconocemos que para otra orientación, que encuentra a Roberto Vázquez Ferreyra entre sus principales defensores, las obligaciones del galeno son siempre de medios. Podríamos volcar mucha tinta sobre este tema, pero escapa a la problemática que hemos decidido abarcar, y es el de las “chances” específicamente. 4) El Daño: Este elemento, mencionado en último término en esta introducción , en la realidad debería figurar en primer término, porque como bien dicen mis queridos amigos Felix A Trigo Represas y Jorge Mosset Iturraspe, en cada disertación sobre estos temas, “…sin daños, no podemos hablar de responsabilidad civil…”.Realmente es así, recién una vez que estemos en presencia del daño, podemos comenzara a hablar de la responsabilidad civil emergente de él, y la normativa legal entra en escena , y quienes , de alguna manera ponemos letra al respecto, comenzamos a debatir para intentar la solución justa, razonable, ajustada a derecho. En ningún campo del derecho civil, seguramente, existan tantos puntos grises, y de difícil delimitación, como en el campo de la ciencia médica. La medicina pluriparticipativa; los equipos médicos; obligación asumida por el galeno; de medios, o de resultados; etc. ; son algunos de nuestros desvelos por encontrar la solución justa. En el elemento en análisis, el “daño”, debemos primero conceptualizarlo, y luego delimitar a que nos estamos refiriendo?. A que daño nos referimos? ¿ Al daño real sufrido? ; ¿al daño material?; ¿al daño moral?; ¿al daño material?; ¿ al daño que hubiese podido No acontecer si el médico no equivocaba el diagnóstico?; etc. Por aquí comienza la introducción del tema que nos convoca, “las chances” de curación, de sobre vida, de mejor calidad de vida, de haber obtenido un lucro o ganancia, etc. Han dicho mi tan querido amigo, Jorge Alberto Mosset Iturraspe, con la genialidad que tienen sus conceptos: “…Como el servicio médico se presta a favor de la persona humana, el incumplimiento de la obligación asistencial puede originar daños en los aspectos somáticos o psíquicos de la misma. El mantenimiento del estado patológico, su agravación y las consecuencias sobrevinientes, son algunos de los daños que pueden imputarse al médico; lesiones y muerte (homicidio), la configuraciones legales…Se llama daño al “valor de la pérdida en la salud, integridad física, capacidad aptitudes, etc. (a art 519 ). Es el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (nacido del) mal hecho a su persona o a sus derechos, o facultades ( art 1068). Perjuicio material efectivamente sufrido, o bien ganancias de que fue privado ( art 1069); como también la reparación del agravio moral ( art 522 y 1078) …”19 Es opinión predominante en la doctrina que para que el daño sea indemnizable, debe ser “cierto”.20; sobre ello no hay dudas. Como bien ha dicho Trigo Represas21 “…El daño debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético; o sea, “…no debe ser una hipótesis, una conjura o fantasía de la víctima…”.22. Lo cual significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque su monto no pueda ser todavía determinable. Ello equivale a decir que puede admitirse cierta indeterminación en el “quantum nocendi”, pero no el “quid nocendi”; la existencia del daño debe haber sido comprobada para ordenar su resarcimiento, pudiendo sólo deferirse para más adelante la determinación definitiva de su cuantía. En suma, “daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia; o en definitiva, a daño que se puede probar”, puesto que “…cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable...”23 . Ha dicho Mosset Iturraspe “…El daño debe existir. Debe ser cierto, real, no puramente imaginario, ficticio o simulado. La prueba de la existencia del daño, así como la demostración de su entidad o importancia, es a cargo de la víctima: del enfermo de la relación médico-paciente…Es muy importante tener en cuenta que se trata de una persona enferma: ése es su estado al momento de nacer la relación médico paciente. En tal sentido es una persona ya “dañada”, menoscabada en su salud; que sufre un perjuicio al cual es extraño el médico. De ahí la importancia que asume a los fines de la prueba del daño médico la verificación del “estado originario” del paciente….Al profesional de la salud se le imputa un plus, un daño agregado que, como vimos es la agravación, mantenimiento en la enfermedad lesiones, muerte, etc…Esto significa que un daño puede mostrarse en su plenitud, o sólo en germen o en estado de evolución, al momento de solicitarse la reparación.”24 Como contrapartida de lo expuesto, se ha dicho que el daño incierto o eventual; aquel sobre el que no se tiene conocimiento que realmente vaya a acontecer, no es indemnizable. “…El daño resulta incierto, eventual o hipotético – y por lo tanto no resarcible – cuando no ha ocurrido y no se tiene ninguna seguridad de que pueda llegar a producirse en alguna medida, no presentándose más que como una mera posibilidad, puesto que no basta o es insuficiente el simple peligro o la sola amenaza, o perspectiva de un perjuicio…”25.- “…Se le imputa no haber hecho lo debido para prolongar la vida de la persona fallecida o curar a quien sigue enfermo o evitar las complicaciones sobrevenidas. La situación de perjuicio existe, pero se especula con que pudo no existir; el médico frustró esa posibilidad, esa oportunidad del paciente, es chance. He aquí el daño que se imputa…”. 26 Hasta aquí un avance a la problemática de las “chances”, de curación o sobrevida; y de las “chances” de obtener un lucro o ganancia; teniendo en miras los requisitos de andamiaje fáctico y jurídico para viabilizar la procedencia de todas acción indemnizatoria.— |
