La responsabilidad de las Organizaciones Internacionales (en adelante oi), particularmente de la onu, derivada de una violación o incumplimiento del Derecho




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INTRODUCCIÓN
La responsabilidad de las Organizaciones Internacionales (en adelante OI), particularmente de la ONU, derivada de una violación o incumplimiento del Derecho Internacional por las fuerzas de mantenimiento de paz, ha sido fruto de numerosos estudios y análisis. Esto en parte se debe a un incremento significativo de las Operaciones de Mantenimiento de Paz llevados a cabo por las OI, en parte al incremento de otras operaciones militares de otra índole jurídica. No obstante, la inmensa mayoría de los trabajos existentes en la materia no abordan el tema del derecho a la jurisdicción y el del mecanismo de reparación de los daños causados por las actividades militares de las fuerzas en misiones militares, sean en misiones militares bajo del mandato de la ONU o sin un mandato internacional.

En este sentido, el esencial instrumento jurídico para cualquier despliegue militar o intervención militar fuera del territorio nacional es el Acuerdo sobre el Estatuto de las Fuerzas por sus siglas en inglés -SOFA-Status of Forces Agreement (en adelante SOFA), que como regla general rige las cuestiones arriba planteadas, y que, en teoría, debería firmarse entre los Estados o partes intervenidos y el Estado receptor. Estos acuerdos internacionales, los SOFAs, son el objeto de estudio del presente trabajo, que por su naturaleza cabe ser abordado desde diversas disciplinas, en este caso se tratará de enfocarlo desde el Derecho Internacional Público y las Relaciones Internacionales.

Puesto que es imposible abordar un estudio completo de todos los problemas que se plantean en este ámbito del Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales, el objeto del estudio ha de limitarse en atención a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el análisis ha de concentrarse únicamente en las fuerzas de intervención sin distinción alguna entre los mandatos jurídicos de las mismas.

En segundo lugar, ha de limitarse únicamente a la responsabilidad, prevista en los SOFAs, que pueda exigirse a las OI, bloques militares y los Estados por un hecho internacionalmente ilícito, según el Derecho Internacional.

Por último, el presente trabajo abordará dos elementos claves de los SOFAs, a saber, el derecho de ejercer la jurisdicción penal y los mecanismos de hacer efectiva la reparación. Asimismo, se pretende categorizar los SOFAs para determinar las normas aplicables a cada uno de los casos. Para ello, se analizarán en detalle las cláusulas referentes a la jurisdicción y a los mecanismos de hacer efectiva la reparación en tales SOFAs como los de la URSS y su sucesor Rusia, EEUU, la ONU y la OTAN celebrados con Afganistán y otros Estados.

La hipótesis central del presente estudio sostiene que en cada uno de los SOFAs seleccionados los artículos que se refieren a la jurisdicción y reparación son deferentes, debido al espacio temporal y geográfico de las operaciones militares vinculados con estos SOFAs.

Las hipótesis explicativas son las siguientes: uno de los SOFAs vigentes más justos es el Convenio entre los Estados partes del Tratado del Atlántico Norte relativo al Estatuto de sus Fuerzas firmado en Londres, 19 de junio de 1951; EEUU, que es el Estado con mayor poder militar que participa casi en todas las misiones militares de la ONU y lleva a cabo sus propias operaciones militares, es el que dicta actualmente las condiciones de los SOFAs contemporáneos.
EL CONCEPTO DEL SOFA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El hecho de que las Fuerzas armadas de un Estado se hallan en el territorio o en los aguas territoriales del otro Estado no es un fenómeno nuevo, así por ejemplo, antes de la Primera Guerra Mundial, las fuerzas Armadas (buques) de un Estado solían entrar en los puertos de otros Estados Amigos, principalmente por motivos logísticos. El hecho de que estas estancias, como norma general, eran cortas, se consideraba que no hacia falta celebrar un acuerdo, puesto que se afirmaba que el consentimiento del Estado anfitrión era suficiente. Sin embargo, cuando hablamos del concepto jurídico de los SOFAs contemporáneos, es de subrayar que originariamente viene del principio de la inmunidad de las Fuerzas Armadas extranjeras (o así llamado el Derecho de la Bandera) que, a su vez, esta derivada del principio de la inmunidad del Estado, está fijado en deferentes Acuerdos (Flek, 2001).

Más tarde, la nueva realidad de la Primera Guerra Mundial dio un impulso fuerte al desarrollo del concepto, ya que durante aquella guerra las Fuerzas Armadas de un Estado aliado frecuentemente se encontraban en el territorio de otro Estado aliado llevando a cabo diferentes actividades militares, generando diferentes problemas jurídicos relacionados con el concepto de la jurisdicción y reparación de los daños causados por los militares extranjeros. Esto se debe al choque del concepto de la soberanía territorial con el de la jurisdicción, es decir, se planteaba la cuestión de si la jurisdicción se extiende por el territorio nacional o por las personas. Así mismo, se chocaban tres sistemas jurídicos: el del Estado anfitrión, el de origen y el del sistema del Derecho Internacional. Cabe mencionar que la mayoría de las zonas de combate se encontraban en el territorio francés. En efecto, para solucionar estos problemas los Estados aliados celebraron varios acuerdos con Francia y Bélgica. Según estos Acuerdos los militares de un Estado aliado, que habían violado las leyes locales en áreas de combate, no podrían ser juzgados por los tribunales del otro Estado aliado, sino por sus propios tribunales militares, es decir que se ejercía la jurisdicción exclusiva del Estado de envío del militar. Sin embargo, al mismo tiempo, Gran Bretaña rechazó conceder la jurisdicción exclusiva a los militares de los Estados aliados que se hallaban en su territorio. No en vago el gobierno de EEUU insistía en la concesión de la jurisdicción exclusiva para sus militares en Inglaterra, sin embargo el gobierno inglés no ha consentido la propuesta estadounidense, ya que la situación política-militar de Inglaterra no era tan frágil como la de Francia y Bélgica. No obstante, durante la Segunda Guerra Mundial la situación política-militar de Inglaterra sí era igual de frágil que la de Francia y Bélgica, y no le quedaba otra opción que conceder a los militares estadounidenses la jurisdicción exclusiva en su territorio nacional.

Ahora bien, para entender la naturaleza del concepto de los SOFAs dentro del sistema del Derecho Internacional, en primer lugar han de presentarse algunas definiciones existentes en la literatura académica sobre la materia. Así, para Jose A. Jaudenes Lameiro (Jaudenes Lameiro, 1998) el SOFA es:

"[..} conjunto de normas de carácter bilateral o multilateral que regulan la permanencia de las Fuerzas Armadas de un Estado en el territorio de otro, en sus aspectos jurisdiccionales y administrativos y en las facilidades o apoyos que se le prestan."
Para otros expertos como Duret y Allendesalazar (Duret y Allendesalazar, 1982), un SOFA no debería regir tales situaciones como ocupación pacífica o de tránsito pacífico, dado que según ellos tienen un carácter básicamente provisional, la definición elaborada por estos expertos es la siguiente:
"El que regula la situación jurídica de las Fuerzas de un país extranjero, presentes en otro con carácter pactado y permanente, como consecuencia sea de un tratado de alianza o sea de cualquier otro acuerdo de cooperación militar que implique la existencia de bases o instalaciones de aquel país en el territorio de éste."

Para Gonzalo de Montoliu Zinzunegui, la definición del concepto de SOFA presentada por Duret y Allendesalazar tampoco es aceptable, ya que, según su opinión, es demasiado estricta y no incluye los acuerdos que contemplan situaciones de ocupación pacífica o de tránsito de Fuerzas, dado su carácter "básicamente provisional." En efecto, exponemos la definición del profesor Gonzalo de Montoliu Zinzunegui (De Montoliu Zinzunegui, 1998):
"Lo que en el lenguaje jurídico internacional moderno se entiende por el estatuto de la fuerza podemos entender, en sentido amplio, el instrumento legal que regula los derechos y deberes de los componentes de una fuerza que se encuentran establecidos(con carácter de cierta permanencia, como puede ser un caso de aliados) o bien llevan a cabo una operación (con carácter esencialmente transitorio) en territorio extranjero".
Teniendo en cuenta que las definiciones arriba mencionadas fueron presentadas en el marco de los estudios realizados hace 15 y más años, éstas ya no reflejan la nueva realidad internacional y, por tanto, cabe desarrollar otras definiciones que reflejen mejor la nueva experiencia en concordancia con la nueva realidad internacional. Así, la definición del SOFA que proponemos es la siguiente: un SOFA es un Tratado Internacional de carácter bilateral o multilateral, que regula la estancia de las Fuerzas Armadas (y todos sus componentes) de un Estado o de una OI en el territorio del otro, y fija las obligaciones y derechos de todas partes. Esta definición incluye supuestas situaciones de ocupación, mientras que otros autores consienten la tesis de "que el SOFA es necesario para toda presencia consentida, sea esta el estacionamiento de bases militares, sea la practica de maniobras o ejercicios, sea el establecimiento de un cuartel general, sea la realización de una misión de paz" (Martin Rodríguez, 2008) y, así, niegan las situaciones de la ocupación.

Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, el SOFA es un Tratado Internacional que, como norma general, establece el marco jurídico (derechos y responsabilidades, el régimen de la jurisdicción, entrada y salida, privilegios y inmunidades, permisos de conducción, reparación de los daños, relaciones con los terceros, la resolución de reclamaciones entre otros), así como, de qué manera y en qué medida el derecho y la jurisdicción del Estado receptor se aplica a las Fuerzas de los Estados de origen que se hallan en el territorio del Estado receptor.

En este sentido, art. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 estipula que:
"se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular."
En efecto, no existe un requisito formal ni respecto al contenido, ni a la denominación de un acuerdo internacional y que puede celebrarse de distintas formas establecidas por la Convención de 1969, por la canje de notas entre otras.

Así, es muy importante subrayar que, según la Convención de 1969 y Derecho Internacional Consuetudinaria, uno de los elementos claves de la celebración de los Tratados Internacionales es la existencia del sujeto y el consentimiento de los sujetos en asumir el deber de cumplir el Tratado firmado. No obstante, según la experiencia de las ultimas décadas, en algunas casos a falta de un sujeto-autoridad efectiva (sine die) con quien negociar se puede intervenir en un Estado sin el consentimiento del último. Así, lo subraya el profesor Walter Garyt Sharp (Garyt Sharp, 1996): "For intrastate disputes, an agreement may not be reached because of the dispute within the receiving state over who has the authority to conclude such an agreement."


CATEGORÍAS

tro, en sus aspectos jurisdicc que se le orestan.pyas Armadas de un Estado en el territorio de otro, en sus aspectos jurisdicc DE LOS SOFAs
Una vez definido el concepto de los SOFAs, intentaremos categorizarlos. Antes de presentar nuestra propia tipología de los SOFAs, comentaremos algunas categorizaciones elaboradas en otros estudios anteriores a este trabajo.

Muchos expertos proponen clasificaciones en base del alcance de los privilegios que las fuerzas armadas consiguen en cada uno de los SOFAs. Cabe señalar que muchos SOFAs permanecen clasificados, lo que obstaculiza aun más la elaboración de una tipología científica completa.

Así, Duret y Allendesalazar hacen referencia a una clasificación de la doctrina estadounidense que se basa en el alcance de los privilegios conseguidos. Para ello, los SOFAs se dividen en tres grupos. En el primer grupo entran los SOFAs que contemplan posiciones de extraterritorialidad total en el que Estado receptor cede la jurisdicción a las autoridades militares del Estado-huésped y que sólo en algunas circunstancias excepcionales aceptan el ejercicio de la jurisdicción del Estado receptor de las Fuerzas Armadas. En el segundo grupo caben los SOFAs que como criterio calificador toman el espacio geográfico en el que se comete el delito. Estas zonas geográficas se fijan en los SOFAs. El tercer grupo de esta clasificación se compone de los SOFAs complejos que en principio reconocen la jurisdicción tanto del Estado huésped como del Estado anfitrión, dependiendo de los casos y del carácter del delito cometido.

Otra clasificación propuesta por los expertos de la doctrina francesa hace referencia a cinco categorías de los SOFAs que distinguen estos instrumentos legales en función de la determinación de la competencia, que son competencia en función de la naturaleza de la infracción, competencia territorial, con excepciones, competencia del Estado de origen, con excepciones, competencia en función del lugar de la infracción y asimilación de las Fuerzas Armadas al personal diplomático (Lazareff, 1964).

Sin embargo, al analizar las categorías presentadas muchos investigadores llegan a la conclusión de que las bases de determinación de la tipología de los SOFAs dependen de varios aspectos. Estos aspectos como bien lo señala Gonzalo de Montoliu Zinzunegui (De Montoliu Zinzunegui, 1998), son:
"los privilegios que se establezca para las Fuerzas visitantes; los criterios de atribución de las competencias jurisdiccionales; el carácter bilateral o multilateral de o el tipo de la presencia de fuerzas de se que trata ( convenio entre aliados en tiempo de paz, Operaciones de Paz con mandato y conducción por las Naciones Unidas con acuerdo o sin acuerdo del país receptor, Misión de Observación, Operación a solicitud de una parte con mandato pero sin gestión de la ONU etc.)".
Hay autores que debido a una amplia diversidad de factores y aspectos determinantes para la clasificación de los SOFAs ven muy complicado categorizarlos. En este sentido, profesor Pablo Martin Rodríguez (Martin Rodríguez, 2008), no considera significante elaborar alguna tipología de los SOFAs y afirmando que: "identificar los principales tipos de SOFAs no es tarea fácil y es probable que ni siquiera útil". En este trabajo estamos de acuerdo en parte con la opinión de este autor, dado que entendemos por SOFA un instrumento jurídico de la naturaleza internacional y carácter contractual en el que pueden establecerse diferentes regímenes jurídicos, siempre y cuando estén de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. Partiendo de la definición arriba presentada, podemos simplificar la tarea de clasificación de los SOFAs y generalizarlo como a los demás Tratados Internacionales. Para ello, en primer lugar los SOFAs han de dividirse en función del número de los Estados participantes, y, en segundo lugar, en función de la situación de la seguridad en el Estado del destino. De esta manera, proponemos nuestra clasificación de los SOFAs que es la siguiente:
1. SOFAs multilaterales;

2. SOFAs bilaterales;

3. SOFAs en tiempos de paz;

4. SOFAs en situaciones conflictivas.

SOFAs MULTILATERALES
Ahora bien, por los SOFAs multilaterales entendemos tales SOFAs en los que forman parte más de dos Estados. La característica común de estos tipos de SOFAs consiste en que habitualmente se concluyen en marco de las OI o bloques militares de alianza. Uno de los primeros y más destacados de los SOFAs de este tipo es, sin duda alguna, el SOFA de la OTAN de 1951. Además, sobre esta base se han celebrado otros acuerdos como el SOFA de la Asociación para la Paz, SOFA de la OTSC (La Organización del Tratado de Seguridad Colectiva), SOFA de la Brigada Multinacional de Fuerzas de Despliegue Rápido para las operaciones de la ONU, entre otros.

Otro elemento importante de este modelo de SOFAs consiste en que se reconoce el derecho de ejercer la jurisdicción tanto del Estado huésped como del Estado anfitrión, dependiendo del caso y del carácter del delito, y, lo que es muy importante en estos SOFAs, hay artículos que abordan el mecanismo de reclamaciones y el régimen de las reparaciones. En algunos SOFAs incluso se fijan cuantías de reparación y métodos de resolución de las controversias. En este sentido, cabe señalar el articulo 7 del SOFA de la OTAN que establece distintos regímenes de jurisdicción desde la exclusiva del Estado receptor hasta la exclusiva de del Estado de envío, dependiendo de diversos criterios o tales formulas como cesión voluntaria de la jurisdicción por algún Estado parte. En cuanto a la responsabilidad de reparar, el SOFA de la OTAN es tan precisa y detallada que incluso llega al establecimiento del procedimiento arbitrario en caso de controversias. Respecto a las reclamaciones por parte de los terceros, las autoridades del Estado receptor considerarán la reclamación y reconocerán la compensación al reclamante de forma equitativa y justa, prepararán y enviarán un informe sobre el caso a las autoridades de del Estado de origen, que, a su vez, debe reconocer o no el hecho y en el caso afirmativo pagar un ex gratia. Una vez ofrecida y aceptada el ex gratia, el Estado receptor realiza el pago, y el gasto se envía al Estado de origen.

En cuanto al SOFA de OTSC, hubo dos SOFAs: el primero con la fecha 11/10/2000 y el segundo con la fecha 10/10/2010. El primer acuerdo contempla el principio del derecho de la bandera. Esta afirmación se debe al hecho de que el acuerdo no regulaba la cuestión de la jurisdicción por clausulas del acuerdo, sino transfería la cuestión de la jurisdicción a las autoridades del Estado de envío. Además, el art. 15 estipulaba que:
''En cuanto a la jurisdicción y la cooperación jurídica, relacionada con la presencia temporal de las unidades militares en los territorios de las Partes, las Partes se obligan celebrar un acuerdo separado..... en caso de que un miembro de las unidades militares cometa un delito, será aplicado el Derecho del Estado de envío."
Sin embargo, el acuerdo sí que regulaba la cuestión de la reparación de los daños causados por los miembros de Fuerzas Armadas a terceras personas. En este sentido, cabe citar el art. 13 del Acuerdo que regula las reparaciones a terceros y dice: "el daño, que pueda ser causado por las unidades militares a las personas físicas, a la propiedad mueble e inmueble de la Parte receptor, se indemnizará según el acuerdo entre las Partes." En cuanto a la cuestión de la jurisdicción y reparación, el segundo SOFA de OTSC es muy parecido al primero.

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