Instrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)




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títuloInstrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)
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En idéntica dirección el art. 35 LO 5/2000, de 12 de enero ( RCL 2000, 90) , reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM), dispone que «... en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación».
La Ley también quiere preservar a toda costa la intimidad de los menores sometidos a medida de reforma: el art. 56.2 c) LORPM contiene una cláusula específica de protección de los menores internados en un centro de reforma al reconocérseles el derecho a que se preserve su dignidad y su intimidad y a que su condición de internados sea estrictamente reservada frente a terceros. El desarrollo reglamentario de la LORPM llevado a cabo por el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio ( RCL 2004, 1935) , configura como principio general el de la confidencialidad, la reserva oportuna y la ausencia de injerencias innecesarias en la vida privada de los menores o en la de sus familias, en las actuaciones que se realicen (art. 6.2.i). Este principio general se concreta en un haz de normas: el art. 12 al abordar el expediente personal del menor en la ejecución de la medida establece un acceso restringido y una obligación general de reserva; el art. 30, en cuanto a la normativa de funcionamiento interno de los centros; el art. 32 en cuanto a trámites después del ingreso; el art. 34 sobre el internamiento de madres con hijos menores; el art. 35, respecto de los traslados; el art. 37, respecto de la asistencia escolar y formativa; el art. 40.8 en cuanto a las comunicaciones y visitas de familiares y de otras personas; el art. 41 en relación con las comunicaciones con el juez, el Ministerio Fiscal, el abogado y con otros profesionales y autoridades; el art. 54 en cuanto a vigilancia y seguridad y cacheos. Del mismo modo, el art. 2.4 del Real Decreto 1774/2004 en relación con los registros de menores se inspira en la protección a ultranza de la intimidad del menor infractor.
Por su parte, el art. 13.3 LO 1/1996 ( RCL 1996, 145) contiene una auténtica cláusula general para la defensa de la intimidad en el ámbito de las actuaciones de protección de menores, estableciéndose que las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva.
También debe mencionarse la contundente legislación penal que castiga el mas grave de los ataques contra la intimidad y propia imagen de los menores: la pornografía infantil. Del mismo modo, el propio CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , al regular los tipos de delitos contra la intimidad, estructura como tipo agravado la lesión a la intimidad del menor (art. 197.5 CP), asimilando estos ataques por razón de la edad del sujeto pasivo a los secretos que afectan al núcleo duro de la privacidad (datos relativos a la salud, la ideología, las creencias religiosas, los orígenes raciales y la vida sexual).
La preocupación de los poderes públicos por la protección de estos derechos de los menores ha llevado a que la mayoría de los Legisladores autonómicos hayan promulgado sus propias disposiciones, en esencia reiterando lo dispuesto en el art. 4 de la LO 1/1996 (vid. art. 8 de la Ley 3/1995, de 21 de marzo [ RCL 1995, 1653 y LLR 1995, 90] , de la Infancia de la Región de Murcia) e imponiendo además a las Administraciones autonómicas la obligación de dar cuenta al Ministerio Fiscal de cuantas actuaciones lesionen el honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen de los menores (vid. art. 10.3 de la Ley 7/1999, de 28 de abril [ RCL 1999, 1415 y LCTB 1999, 117] , de Protección de la Infancia y Adolescencia, de Cantabria; art. 35 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo [ RCL 1995, 2285 y LCM 1995, 115, 228] , de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de Madrid; art. 13 de la Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 de enero [ RCL 1995, 1235 y LPAS 1995, 24] , de Protección del Menor; art. 6 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor de la Comunidad Autónoma de Andalucía; art. 11.3 de la Ley 12/2001, de 2 de julio [ RCL 2001, 2019 y LARG 2001, 220] , de la infancia y la adolescencia en Aragón; art. 21 de la Ley 14/2002, de 25 de julio [ RCL 2002, 2062 y LCyL 2002, 408] , de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León; art. 11.2 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo [ RCL 1999, 1374 y LCLM 1990, 90] , del Menor de Castilla-La Mancha; art. 15 de la Ley 4/1998, de 18 de marzo [ RCL 1998, 868 y LLR 1998, 71] , del Menor de la Comunidad Autónoma de La Rioja).
Estas disposiciones autonómicas también generan obligaciones para las respectivas Administraciones en relación con la salvaguarda de estos derechos de los menores (vid. art. 9 de la Ley 8/1995, de 27 de julio [ RCL 1995, 2492 y LCAT 1995, 419] , de Atención y Protección de los Niños y los Adolescentes de Cataluña y arts. 19 e, 43 y 45 de la Ley 27/2001, de 31 de diciembre [ RCL 2002, 395 y LCAT 2002, 37] , de justicia juvenil de Cataluña; arts. 13 y 86 de la Ley 1/1997, de 7 de febrero [ RCL 1997, 622 y LCAN 1997, 41] , de Atención Integral a los Menores, de la Comunidad Autónoma de Canarias; art. 3 de la Ley 7/1994, de 5 de diciembre [ RCL 1995, 213 y LCV 1994, 386] , de la Infancia en Valencia; art. 4 e) de la Ley 7/1995, de 21 de marzo [ RCL 1995, 1495 y LIB 1995, 101] , de Guarda y Protección de los Menores Desamparados en Baleares; art. 8 de la Ley 3/1997, de 9 de junio [ RCL 1997, 1783 y LG 1997, 226] , de la familia, la infancia y la adolescencia, de Galicia).
Incluso alguna legislación autonómica aborda las obligaciones del Fiscal, pese a lo dispuesto en el art. 3.16 EOMF ( RCL 1982, 66) . Así, en el País Vasco, la Ley 3/2005, de 18 de febrero ( LPV 2005, 133) , de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, establece en su art. 10 b) que en los casos en que los derechos «queden vulnerados por la difusión de información o la utilización de imágenes o nombres de niños, niñas y adolescentes en los medios de comunicación que pueda implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, el Ministerio Fiscal deberá intervenir instando de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitando las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Tales actuaciones procederán incluso si consta el consentimiento del niño, niña o adolescente o de sus representantes legales». En la letra c) se dispone que en los casos a que se refiere la letra anterior, y sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del niño, niña o adolescente, el Ministerio Fiscal podrá actuar de oficio o a instancia del propio niño, niña o adolescente o de cualquier persona interesada, física o jurídica, o entidad pública.
Estas previsiones de la Ley 3/2005 deben considerarse en total sintonía con lo dispuesto en el art. 4 LO 1/1996 ( RCL 1996, 145) , por lo que ha de partirse de que no hay diferencias en la materia entre las obligaciones de los Fiscales en la Comunidad Vasca y las del resto de los Fiscales de España.
Idéntico comentario merece la regulación que el art. 17 de la reciente Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre ( LNA 2005, 351) , de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia contiene respecto a la regulación del honor, intimidad y propia imagen de los menores y las obligaciones de los Fiscales en la Comunidad Navarra.
3.2 Criterios hermenéuticos en la jurisprudencia
De una interpretación sistemática de los arts. 18 y 20.1.d) CE ( RCL 1978, 2836) se desprende sin duda una intensificación en la protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen proyectado sobre los menores de edad. Esta protección reforzada ha sido puesta de manifiesto por la doctrina del TC (vid. STC núm. 134/1999, de 15 julio [ RTC 1999, 134] ).
En estos supuestos, la protección de los derechos del menor se antepone al ejercicio de otros derechos, y opera aunque la noticia ya hubiera sido divulgada con anterioridad, o aunque la información sea veraz (STC núm. 134/1999, de 15 de julio).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha profundizado en esta idea. Así, la STS Sala 1ª, núm. 621/2003, de 27 de junio ( RJ 2003, 4312) declara que se ha de proteger la propia intimidad de todas las personas... y con mayor razón si se trata de la infancia, siempre más desvalida y por ello más vulnerable. La STS Sala 1ª, núm. 782/2004, de 12 de julio ( RJ 2004, 4374) declara por su parte que «los mecanismos legales de protección de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la Ley Orgánica 1/1982 ( RCL 1982, 1197) , art. 3, se refuerzan en la Ley Orgánica 1/1996 ( RCL 1996, 145) ...».
También el TEDH ha considerado que la protección de la juventud puede justificar la limitación de la libertad de expresión (vid. STEDH de 7 de diciembre de 1976 [ TEDH 1976, 6] , caso Handyside contra Reino Unido).
Estas líneas interpretativas han ido calando en la jurisprudencia menor, que ha asumido que nos encontramos ante un régimen de protección reforzado. La SAP Madrid, sec. 25ª, núm. 90/2004, de 17 de febrero ( JUR 2004, 250227) , califica de «especial protección» la que tienen garantizada los menores en relación a su intimidad. La SAP Madrid, sec. 20ª, núm. 227/2005, de 19 de abril ( JUR 2005, 122625) , certeramente declara que «la libertad de información que asiste a la demandada no justifica la lesión de los derechos de la menor... , que, precisamente por su condición de menor, debe ser especialmente protegida y no tiene la obligación de sacrificarse». La SAP Madrid, sec. 13ª, de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002 ( JUR 2004, 160714) considera que la LO 1/1996 ( RCL 1996, 145) «extrema y amplía» la tutela a los derechos de los menores respecto de la LO 1/1982 ( RCL 1982, 1197) . En este mismo sentido pueden citarse entre otras las SSAP Asturias, sec. 7ª, núm. 96/2003, de 13 de febrero ( JUR 2003, 186572) , Madrid, sec. 13ª, núm. 83/2003, de 14 de noviembre ( AC 2004, 1165) , Álava, sec. 1ª, núm. 293/2004, de 25 de noviembre ( JUR 2005, 39764) y AAP Cádiz, secc. 6ª 18/2001, de 10 de abril ( JUR 2001, 187770) .
En definitiva, puede decirse que ya se ha asumido por la jurisprudencia el criterio rector de que si bien todas las personas tienen derecho a ser respetados en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de seres en proceso de formación, mas vulnerables por tanto ante los ataques a sus derechos.
Es importante resaltar cómo la intimidad del menor se extiende a manifestaciones del ámbito familiar que les afecten aunque no se refieran específicamente a ellos. Así, el TC ha declarado que «el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE ( RCL 1978, 2836) protegen ( SSTC núm. 231/1988, de 2 de diciembre [ RTC 1988, 231] , núm. 134/1999, de 15 de julio [ RTC 1999, 134] ).
En este sentido, la SAP Valencia, sec. 9ª 145/2003, de 1 de marzo ( AC 2003, 1305) , declara que «la protección que confiere el artículo 18 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) abarca tanto las manifestaciones relativas a un menor directamente, como aquellas otras que afectan al ámbito de su familia, en el presente caso, al comportamiento de sus padres respecto de ellos mismos y de sus hermanos, como configuradores del ambiente familiar en el que se está desarrollando su infancia».
3.3 Régimen general: LO 1/1982, de 5 de mayo
La LO 1/1982, de 5 de mayo ( RCL 1982, 1197) , de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que tutela los derechos con independencia de la mayoría o minoría de edad de su titular, aborda las peculiaridades del ejercicio y protección de los derechos de los menores al regular el consentimiento ante los actos de intromisión, estableciendo dos reglas: el consentimiento de los menores e incapaces a las intromisiones en su intimidad o propia imagen deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil (apartado primero del art. 3) En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez (apartado segundo del art. 3).
El tratamiento procesal de esa eventual oposición del Fiscal no ha sido desarrollado. El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, publicado en el mes de octubre de 2005 en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, dedica el capítulo VII del título III (arts. 98 y 99) a la regulación del procedimiento para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado conforme a los arts. 2 y 3 LO 1/1982 y para canalizar la oposición del Ministerio Fiscal, estructurándolo como una comparecencia contradictoria con resolución susceptible de recurso de apelación con efectos suspensivos.
Hasta tanto se apruebe la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, ante la falta de una regulación específica, siguiendo las pautas de la Instrucción 2/1993 ( RCL 1994, 976) podrá encauzarse la oposición del Fiscal a través de un expediente de jurisdicción voluntaria conforme a los arts. 1811 LECiv/1881 ( LEG 1881, 1) y de acuerdo con la Disposición Transitoria 10ª.2ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo ( RCL 1981, 1151) , aunque tampoco debe descartarse la opción, postulada por un cualificado sector doctrinal y admitida por la propia Disposición Transitoria 10ª.2ª, de instar un procedimiento declarativo a través del juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 248.1 y 249.2 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Desde el punto de vista de la competencia territorial habrá de considerarse fuero preferente el del domicilio del menor o, en su defecto, el del lugar en que la pretendida difusión vaya a verificarse (vid. infra).
La Ley impone, pues, la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los derechos de los menores no maduros, en un campo en el que la posibilidad de conflictos entre los intereses de los menores y los de sus progenitores es patente. Estas cautelas se constituyen en requisitos de ius cogens y por tanto no pueden ser objeto de disposición por las partes, ya que vienen impuestos en beneficio del menor, para la protección de sus intereses y defensa de sus derechos (vid. SAP de Pontevedra de 20 abril de 1994, Rollo de Apelación núm. 219/1993 [ AC 1994, 624] ) con el único y primordial fin de proteger al menor (SAP Madrid, sec. 25ª núm. 94/2004, de 17 de febrero [ JUR 2004, 250224] ).
El consentimiento que contempla la Ley como causa excluyente de la intromisión ilegítima es para adultos el expreso, esto es, aquel que ha sido inequívocamente manifestado, requiriéndose para los menores que esa expresión tenga forma escrita (SAP Barcelona, sec. 11ª, de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001 [ JUR 2003, 105156] ) y además este previo consentimiento expreso y escrito por el representante legal del menor «no basta para la validez del acto de disposición, por cuanto es necesario, para que surta eficacia, la cooperación del Ministerio Fiscal, cuya intervención actúa a modo de asentimiento, autorización y ratificación» ( SAP Madrid, sec. 13ª, de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002 [ JUR 2004, 160714] ).
La cooperación del Ministerio Fiscal se constituye así en una intervención «a modo de asentimiento, autorización o ratificación»... sólo con la intervención del Fiscal el consentimiento surte efecto o, en caso de oponerse el Fiscal, mediante resolución judicial que lo apruebe. El consentimiento para realizar un acto de disposición de cualquiera de las facultades que constituyen el contenido de los derechos fundamentales regulados en la LO 1/1982 ( RCL 1982, 1197) , cuando se trata de menores sin condiciones de madurez, sólo se logra, por tratarse de una categoría jurídica perteneciente a los actos complejos, con la intervención de su representante legal y del Ministerio Fiscal ( STS 816/1996 de 7 de octubre [ RJ 1996, 7058] ).
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