Instrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)




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títuloInstrucción Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 marzo (jur 2006\94040)
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2. No es ésta la primera vez en la que este Tribunal Constitucional haya debido resolver ante una alegación de vulneración de la reserva de Ley orgánica por parte del legislador de los derechos fundamentales. El fundamento jurídico 3.º de la sentencia recoge ampliamente los elementos básicos de nuestra doctrina sobre la materia, con la que, sustancialmente, coincido:
En primer lugar, que el término «desarrollo», en la medida en que, en sí mismo, evoca el detalle, la regulación minuciosa, debe ser sometido a una interpretación «restrictiva», si se quiere, so pena de desnaturalizar una reserva de ley cualificada por una mayoría absoluta; en el Estado democrático de Derecho las mayorías cualificadas sólo son oportunas en la medida en que se mantienen en el ámbito de lo excepcional pero, al mismo tiempo, fundamental; la regla es la de la mayoría, sin más.
Tampoco hay inconveniente en coincidir en que, no sólo el término «desarrollo», sino incluso el propio enunciado de los derechos debe ser sometido a una interpretación estricta o, si se quiere, «restrictiva», de tal modo que se evite siempre confundir lo que es el derecho fundamental con lo que es la «materia» sobre la que el derecho se proyecta (justicia, educación, etc.).
«Desarrollar», por tanto, no tiene por qué ser igual a «afectar» en el sentido, por ejemplo, del art. 86.1 CE, con independencia de lo que esto último en concreto signifique. Sólo cabe entender que una norma «desarrolla» un derecho fundamental, y en ello coincido con la sentencia, cuando lo haga «de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global del mismo o en una parcial o sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectos esenciales del derecho». En particular, coincido con la afirmación según la cual «cuando las Cortes Generales en Ley orgánica desarrollan un derecho fundamental están, en realidad, desarrollando y concretando la norma constitucional reconocedora del derecho -a menudo dotada de considerables dosis de abstracción- en sus espacios abiertos a la libertad de configuración normativa del legislador de los derechos fundamentales».
Esta última afirmación me parece particularmente digna de ser destacada, porque pone de manifiesto la racionalidad de la particular reserva de Ley orgánica que nuestro constituyente incorporó al sistema de fuentes. Que no es otra que la racionalidad, valga la expresión, del «constituyente debilitado», es decir, la encomienda del desarrollo normativo inmediato de la Constitución a un legislador que, sin ser el depositario del poder de revisión, tampoco es el legislador ordinario. De este modo, la estructura territorial del Estado, los elementos básicos de cada uno de los derechos fundamentales, la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional, entre otros extremos, quedaron confiados a un procedimiento legislativo que postula y recaba el respaldo de una mayoría cualificada.
La Ley orgánica como expresión normativa de la prolongación del consenso constitucional en aquello que, sin ser Constitución, sigue siendo fundamento del orden constitucional, cuando de los derechos fundamentales se trata supone, a mi entender, un particular respaldo de la voluntad popular respresentada en las Cortes Generales en el momento de la adopción de las determinaciones básicas relativas a los derechos fundamentales o, si se prefiere, del fin de las indeterminaciones básicas.
3. Así, en el caso de la libertad de enseñanza (art. 27.1, inciso 2.º, CE), concretada en la «libertad de creación de centros docentes» (art. 27.6 CE), el fin de la indeterminación básica de una Constitución que, expresamente, se limita a proclamar la «autonomía» de las Universidades es el Título VIII («De las Universidades privadas») de la Ley de Reforma Universitaria, aprobado con carácter de Ley orgánica (Disposición final tercera, LO 11/1983). De este modo, el art. 57 LRU venía a declarar inequívocamente que: «La libertad de creación de centros docentes garantizada en el apartado 6 del art. 27 de la Constitución, comprende la libertad de creación de Universidades y de centros docentes de enseñanza superior de titularidad privada, en los términos establecidos en el presente Título».
De este modo, el «legislador orgánico» concreta y desarrolla el sentido y el contenido de la libertad de enseñanza adoptando una decisión básica acerca de un derecho fundamental por medio de un precepto cuyo contenido normativo se agota en una interpretación «quasi auténtica» de la Constitución: La libertad de creación de centros docentes comprende la libertad de creación de Universidades. Es algo reservado a la Ley orgánica.
De forma parecida, algo que tiene que ver con nuestro caso: el Título Preliminar de la misma Ley, que declara a la enseñanza superior «servicio público» (art. 1), también tiene carácter de Ley orgánica. Porque, con independencia de lo que dicha proclamación aquí exactamente signifique, en la medida en que proyecta sobre la enseñanza superior una dimensión pública, abre la puerta a un importante protagonismo de los poderes públicos en el régimen de la misma, que llevará, por ejemplo, a que las Universidades privadas requieran una Ley a efectos de su reconocimiento (art. 58 LRU).
4. En materia de libertad de creación de medios de difusión a efectos de comunicar información [art. 20.1 d) CE], el desarrollo normativo de la Constitución pocas tareas tenía tan elementales y básicas cual la relativa al mantenimiento o fin del monopolio público de la televisión. En concreto, la cuestión se nos ha planteado ahora, en forma de la ley que ha venido a poner fin al citado monopolio público, la Ley 10/1988.
Lo cual no quiere decir que, si bien en la forma de un obiter dictum, este Tribunal no se haya pronunciado antes al respecto. Así, en la STC 12/1982, en un recurso de amparo avocado al Pleno, se decía que la implantación de «la llamada "televisión privada"... no es una exigencia jurídico-constitucional, sino una decisión política, que puede adoptarse, dentro del marco de la Constitución, por la vía de una Ley orgánica en la medida en que afecte al desarrollo de alguno de los derechos constitucionalizados en el art. 20 (art. 81 de la CE)» (fundamento jurídico 6.º). Poco después, y de forma más explícita, una sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal declaraba, con remisión a la anteriormente citada que «este último argumento, el de la necesidad de una Ley orgánica que exprese, dentro del marco de la Constitución, la decisión política de instituir la llamada "televisión privada", debe ser reiterado en esta ocasión por nosotros en su pleno alcance de generalidad, ya que sólo esta Ley podrá considerar el conjunto de los problemas suscitados y darles una solución armónica» (STC 74/1982, fundamento jurídico 4.º).
El problema es que esta ley no existe o, mejor dicho, más allá del simple encabezamiento de la Ley 10/1988, no existe en nuestro ordenamiento un precepto en el que se diga expresa y taxativamente que la libertad de comunicar información por cualquier medio comprende el derecho de emitir por medio de la televisión, bajo sus distintas formas, en el marco de la «televisión privada».
Esto es lo que permite decir a la sentencia de la que disiento que la Ley recurrida se limita a «ordenar una modalidad de televisión privada de entre las posibles» (cobertura nacional, mediante emisiones de señales por ondas, en régimen de concesión). Esto es, en cierto modo, así; y, sin embargo, y el solo enunciado de la ley ya nos alerta sobre ello, la Ley 10/1988 está quebrando, sin necesidad de decirlo expresamente, el monopolio público de la televisión en sentido estricto. Desde el momento en que su art. 1 comienza diciendo que «es objeto de la presente Ley regular la gestión indirecta del servicio público esencial de la televisión» está, como decía poniendo fin a la situación hasta ese momento existente de monopolio estatal televisivo, aunque sea en la modesta forma de la gestión indirecta de un servicio público. Esta no es, desde luego, la Ley a la que la STC 74/1982 se refería como la única que podría, respecto de la televisión privada «considerar el conjunto de los problemas y darles una solución armónica». Pero, a falta de ella, ésta es la «Ley de la televisión privada» que tenemos, y desde luego no otra; es ésta la Ley a partir de la cual se ha introducido la pluralidad en, cuando menos, la gestión del servicio televisivo; sobre todo, la televisión privada que, hoy por hoy, existe en nuestro país, es la que esta Ley dispone.
5. En la Ley 10/1988, de Televisión Privada, se dan los requisitos que, en los términos del fundamento jurídico 3.º de esta sentencia, configuran un supuesto de reserva de Ley orgánica: La Ley incorpora una decisión básica, fundamental en el desarrollo normativo de la libertad de creación de medios de difusión, «desarrolla», pues, la Constitución de manera directa y en un elemento esencial para la definición del derecho, y lo hace, a la vez, con unos caracteres restrictivos que sólo puede legitimar el respaldo de la mayoría cualificada propia de la Ley orgánica.
Respecto de lo primero no es necesario añadir mucho. El fundamento jurídico 4.º de la sentencia pone, sin embargo, el acento en una distinción o contraposición entre los derechos fundamentales propiamente dichos, llamados también «primarios», y los derechos a instaurar los soportes o instrumentos indispensables para el ejercicio de dichos derechos, con la cual, por más que se la califique de «matizada», no me resulta fácil coincidir. Claro es que, como la sentencia advierte más adelante «los mencionados derechos fundamentales y dichos instrumentos técnicos de comunicación no pueden distinguirse radicalmente», de tal modo que «la posibilidad de crear medios de comunicación social conecta y se integra en estos derechos fundamentales». Pero todo esto, pura y simplemente, porque son concreción y desarrollo de dichos derechos fundamentales, si no sencillamente contenido elemental de los mismos. La tesis de la mayor libertad de configuración del legislador en la regulación de los «soportes técnicos» respecto de lo que se califica de «ordenación directa» de los derechos del art. 20.1 CE no altera la trascendencia de la regulación adoptada en la Ley ahora objeto de control para el ejercicio de las libertades de expresión en nuestro Estado. La afirmación, por fin, según la cual son «conceptualmente distintos» las libertades de expresión y los instrumentos técnicos de los que aquéllas se sirven, en su radical evidencia, no modifica la conclusión anterior.
En segundo lugar, la regulación que la Ley 10/1988 hace de la «Televisión Privada» es lo suficientemente restrictiva, en los términos del fundamento jurídico 3.º, como para que, también desde esta perspectiva, hubiera procedido la aprobación por medio de Ley orgánica. Con independencia de la validez constitucional, en sí misma, de la modalidad adoptada, no cabe duda de que la fórmula de gestión indirecta de un «servicio público esencial» constituye una de las formas más modestas que quepa imaginar de supresión del monopolio estatal televisivo. Sobre todo: El número de concesiones posibles es tan reducido y en sí mismo tan discrecional, que su legitimidad hubiera necesitado cuando menos el respaldo parlamentario reforzado previsto en el art. 81 CE.
Ello no quiere decir que la totalidad del contenido de la Ley se encuentre afectado por la reserva prevista en el art. 81.1 CE, pero sí que las alegaciones de los recurrentes debieron ser estimadas en este extremo, con independencia de cuál hubiera debido ser su alcance. Este disentimiento no tiene el sentido de formular un fundamento jurídico «alternativo». Baste dejar constancia de una diferente valoración, por más que minoritaria, del mandato contenido en el art. 81.1 CE en su proyección sobre la Ley 10/1988, de Televisión Privada.
Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos noventa y cuatro.-Firmado: Pedro Cruz Villalón.-Rafael de Mendizábal Allende.-Julio Diego González Campos.-Rubricado.
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