Derecho administrativo II




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Universidad Nacional Autónoma de México * Facultad de Derecho

Derecho Administrativo II

Mtro. Pedro Noguerón de la Roquette

DERECHO ADMINISTRATIVO II

Semestre 2016-1


Unidad 2

FINANZAS DEL ESTADO (final)
Actividad contractual del Estado

Durante los cursos de Derecho Administrativo, se ha observado que la actividad del Estado constantemente se encuentra divida en las funciones que realiza por las vías del Derecho Privado y las del Derecho Público, sin que la actividad contractual sea la excepción.

La delimitación de la actividad contractual parte de la necesidad que tiene el poder público de allegarse los medios que le permitan realizar las múltiples y diversas funciones realizando convenios o contratos, realizados por los entes públicos, tanto los federales, como los estatales y los municipales.

Como recordatorio:

Convenio es el acuerdo de voluntades que crea, transmite, modifica o extingue obligaciones y derechos reales o personales.

Contrato es el acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos u obligaciones.

Contratos sujetos a Derecho Privado

El Estado en sus relaciones con los particulares, celebra contratos sin utilizar su poder soberano o imperio, colocándose en el mismo nivel por el que se celebraría cualquier contrato entre particulares, por ser relaciones de derecho privado. Entre estos contratos se distinguen:

Contrato de arrendamiento.- como arrendador o arrendatario

Contratos de comodato y donación.- para hacer llegar bienes a instituciones de interés social y carácter no lucrativo o a los gobiernos locales o municipales

Adquisiciones.- para la adquisición de objetos de escaso valor y de forma excepcional

Contratos de Derecho Mercantil (Fideicomiso).- los que celebran las sociedades mercantiles de participación estatal incluyendo entre estas a las sociedades nacionales de crédito, sin que se lleguen a constituir instituciones.

Contratos de prestación de servicios públicos. Para allegarse mano de obra especializada sin sujetarse al régimen de función pública, esto es, sin que exista una relación laboral

Contratos sujetos a Derecho Público

Los contratos administrativos, como también se les conoce, tienen su origen en los contratos civiles, aunque se mantienen como una rama independiente por las diferencias que presentan.

Los objetivos que persigue la actividad contractual del Estado son:

a) Proveer de servicios públicos a la sociedad

b) satisfacer necesidades colectivas o de interés general y

c) mantener la gestión de sus funciones

En estos prevalece el predominio del interés público por sobre el interés particular teniendo su parte sustantiva como fundamento el artículo 134 de la Constitución Política y como ley reglamentaria, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Artículo 134 CPEUM

Señala, Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. (Párrafo primero)

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. (Párrafo tercero)

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. (Párrafo cuarto)

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público

Es una ley de orden público, que tiene por objeto reglamentar el artículo 134 en materia de adquisiciones en cualquiera de sus modalidades, arrendamientos de bienes muebles y cualquier tipo de servicio que preste el Estado, cuando son realizadas por las Unidades Administrativas de la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, la Procuraduría General de la República, Los Organismos Descentralizados, las Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, los Fideicomisos como instituciones, en los que el Estado sea el Fideicomitante; así como los entes públicos de las entidades federativas y de los municipios, de conformidad con lo que se estipula en el artículo 1º de la ley.

Quedan exceptuados de la ley, en lo que no dispongan los ordenamientos relativos; las personas de derecho público de carácter federal dotadas de autonomía constitucional, las entidades que cuentes con un régimen especial en la materia

Elementos del Contrato de obra pública

1) Sujeto. El particular, persona física o moral y el ente administrativo que va a celebrar el contrato, sujetándose a las reglas señaladas en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal o local, sus reglamentos interiores y normas correlativas

2) Consentimiento. Para el particular es un consentimiento liso y llano, mientras que para el ente administrativo, deben cubrirse los requisitos legales y formales, sin que se manifieste de forma tacita (licitación, convocatoria, partida autorizada, representación legal, etc.)

3) Objeto. Que el fin que persigue el contrato sea lícito y posible

4) Forma. Debe constar por escrito cumpliendo todos los requisitos legales y formales

5) Causa. El lucro en el particular, mientras que para el Estado es alcanzar sus cometidos o el interés público

6) Licitación.- es un mecanismo de control de gastos que se define como “el procedimiento administrativo por el que se selecciona la mejor oferta en calidad precio de un bien o servicio requerido para la administración pública” (artículo 134 de la CPEUM), sujeto a concurso público.

Excepciones a la licitación pública.

La adquisición directa cuando sean bienes o servicios de cuantía menor (topes fijados en el Presupuesto de Egresos de la Federación, cuando sean bienes perecederos, sólo exista un proveedor único, cuando se contrate con grupos urbanos o rurales marginados, en situaciones extraordinarias e imprevistas y las demás señaladas en el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Por Invitación, cuando se dé con por lo menos 3 personas.

La adquisición directa o la invitación, podrá aplicarse bajo responsabilidad de la autoridad que la realice, en los casos de:

I. No existan bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien, que en el mercado sólo existe un posible oferente, o se trate de una persona que posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor, u otros derechos exclusivos, o por tratarse de obras de arte;

II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;

III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados;

IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o su contratación mediante licitación pública ponga en riesgo la seguridad nacional o la seguridad pública, en los términos de las leyes de la materia.

No quedan comprendidos en los supuestos a que se refiere esta fracción los requerimientos administrativos que tengan los sujetos de esta Ley;

V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla;

VI. Se haya rescindido un contrato adjudicado a través de licitación pública, en cuyo caso se podrá adjudicar al licitante que haya obtenido el segundo o ulteriores lugares, siempre que la diferencia en precio con respecto a la proposición inicialmente adjudicada no sea superior a un margen del diez por ciento. Tratándose de contrataciones en las que la evaluación se haya realizado mediante puntos y porcentajes o costo beneficio, se podrá adjudicar al segundo o ulterior lugar, dentro del referido margen; mediante puntos y porcentajes o costo beneficio, se podrá adjudicar al segundo o ulterior lugar, dentro del referido margen;

VII. Se haya declarado desierta una licitación pública, siempre que se mantengan los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación cuyo incumplimiento haya sido considerado como causa de desechamiento porque afecta directamente la solvencia de las proposiciones;

VIII. Existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada;

IX. Se trate de adquisiciones de bienes perecederos, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados, semovientes.

Asimismo, cuando se trate de bienes usados o reconstruidos en los que el precio no podrá ser mayor al que se determine mediante avalúo que practicarán las instituciones de crédito o terceros habilitados para ello conforme a las disposiciones aplicables, expedido dentro de los seis meses previos y vigente al momento de la adjudicación del contrato respectivo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 Bis de esta Ley;

X. Se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios o investigaciones, debiendo aplicar el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, entre las que se incluirán instituciones públicas y privadas de educación superior y centros públicos de investigación.

Sólo podrá autorizarse la contratación mediante adjudicación directa, cuando la información que se tenga que proporcionar a los licitantes para la elaboración de su proposición, se encuentre reservada en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental;

XI. Se trate de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuya contratación se realice con campesinos o grupos urbanos marginados, como personas físicas o morales;

XII. Se trate de la adquisición de bienes que realicen las dependencias y entidades para su comercialización directa o para someterlos a procesos productivos que las mismas realicen en cumplimiento de su objeto o fines propios expresamente establecidos en el acto jurídico de su constitución;

XIII. Se trate de adquisiciones de bienes provenientes de personas que, sin ser proveedores habituales, ofrezcan bienes en condiciones favorables, en razón de encontrarse en estado de liquidación o disolución, o bien, bajo intervención judicial;

XIV. Se trate de los servicios prestados por una persona física a que se refiere la fracción VII del artículo 3 de esta Ley, siempre que éstos sean realizados por ella misma sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico;

XV. Se trate de servicios de mantenimiento de bienes en los que no sea posible precisar su alcance, establecer las cantidades de trabajo o determinar las especificaciones correspondientes;

XVI. El objeto del contrato sea el diseño y fabricación de un bien que sirva como prototipo para efectuar las pruebas que demuestren su funcionamiento. En estos casos la dependencia o entidad deberá pactar que los derechos sobre el diseño, uso o cualquier otro derecho exclusivo, se constituyan a favor de la Federación o de las entidades según corresponda. De ser satisfactorias las pruebas, se formalizará el contrato para la producción de mayor número de bienes por al menos el veinte por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad, con un plazo de tres años;

XVII. Se trate de equipos especializados, sustancias y materiales de origen químico, físico químico o bioquímico para ser utilizadas en actividades experimentales requeridas en proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, siempre que dichos proyectos se encuentren autorizados por quien determine el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad;

XVIII. Se acepte la adquisición de bienes o la prestación de servicios a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación;

XIX. Las adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de instalaciones nucleares, y

XX. Se trate de la suscripción de contratos específicos que deriven de un contrato marco.

Contratos de obra pública. Toda construcción, mejora o ampliación de un bien inmueble o mueble realizada para comodidad o servicio de la sociedad y que pertenece a un ente público

Contratos de suministro. Aquel que celebra la administración pública con algún particular para que le proporcione de forma continúa los bienes o servicios que requiere para sus tareas

Contratos de empréstitos internos y externos otorgados con particulares, gobiernos extranjeros u organismos internacionales

Contratos de subsidio (subvención). Intervención económica por parte de la administración pública en apoyo de un ente público subordinado o de particulares para financiar las actividades de la colectividad que sean de interés público

Contratos de juegos.- Juegos de azar permitidos por cuenta propia o autorizados a particulares como sería la Lotería Nacional, Pronósticos Deportivos, loterías instantáneas, en el primer caso o las carreras de galgos y de caballos o instalación de casinos por los particulares

Contratos de concesión.- Para la explotación o aprovechamiento de bienes de dominio público, así como para otorgar a los particulares, la autorización para prestar los servicios públicos
Contratos de función pública.- Contratos de prestación de servicios profesionales que pueden recaer algunas veces como sujetos de derecho privado y otras de derecho público

CRITERÍOS PARA DISTINGUIR UN CONTRATO SUJETO AL DERECHO PÚBLICO

Criterio objetivo o intrínseco.- El contrato debe ser de interés público satisfaciendo una necesidad colectiva

Criterio relativo a la jurisdicción de los tribunales.- cuando la interpretación y el cumplimiento son materia de un tribunal administrativo, como lo es en el caso de los contratos de obra pública que conoce el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa

Criterios de las cláusulas exorbitantes.- cuando las ventajas son siempre para el Estado rompiendo el principio de igualdad de las partes, como serían la rescisión unilateral, y la obligación forzosa de cumplir el contrato

Hecho del Príncipe.- la facultad que tiene el Estado de modificar unilateralmente las condiciones pactadas en el contrato original.

El Estado como ente soberano, toma una decisión que surge como manifestación de su voluntad aplicada de manera irrestricta en contra de la voluntad del particular contratante, afectando la economía del contrato.

Calificación legislativa.- la existencia de una norma legal de derecho público que regule y fundamente su elaboración.

La limitación de la libertad contractual de las partes.- Las partes no son dueñas absolutas de su voluntad para la suscripción del contrato, quedando el particular sujeto a las cláusulas exorbitantes y al hecho del príncipe, mientras que el Estado, está limitado por los criterios objetivo y de calificación legislativa.


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